도로 원상회복 현장사진 보완요구와 도로점용허가 취소신청 반려처분 취소청구

도로 원상회복 현장사진 보완요구와 도로점용허가 취소신청 반려처분 취소청구

1. 사건개요

 

청구인은 경기도 ○○시 ○○구 ○○동 ○○○-○번지(대 966㎡) 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 소유한 자로, 2023. 4. 24. 피청구인에게 이 사건 토지에 인접한 ○○동 ○○○-○○, ○○○-○○번지 토지(도로)의 일부 면적 22㎡(이하 ‘이 사건 대상도로’라 한다)를 이 사건 토지의 진출입 목적으로 도로점용허가를 신청하였고, 같은 해 5. 16. 피청구인에게 도로점용(계속)허가를 받았다.

 

이후 청구인은 이 사건 토지에 인접한 ○○동 □□□-□□번지 국유지(구거)를 매입하여 건축물을 증설하려고 하였으나 피청구인의 거부로 위 국유지 매입이 불가하게 되자, 2023. 8. 25. 피청구인에게 이 사건 대상도로에 대한 도로점용허가 취소신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)을 하였고, 피청구인은 청구인에게 3차에 걸쳐 원상회복 후 현장사진을 제출하라는 보완 요구를 하였으나 보완되지 않자, 2024. 1. 3. 청구인에게 ｢민원 처리에 관한 법률｣(이하 ‘민원처리법’이라 한다) 제22조 및 같은 법 시행령 제25조에 따라 이 사건 신청을 반려(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다.

 

2. 이 사건 처분의 위법·부당 여부

 

가. 관계법령

【도로법】

제61조(도로의 점용 허가) ① 공작물ㆍ물건, 그 밖의 시설을 신설ㆍ개축ㆍ변경 또는 제거하거나 그 밖의 사유로 도로(도로구역을 포함한다. 이하 이 장에서 같다)를 점용하려는 자는 도로관리청의 허가를 받아야 한다. 허가받은 기간을 연장하거나 허가받은 사항을 변경(허가받은 사항 외에 도로 구조나 교통안전에 위험이 되는 물건을 새로 설치하는 행위를 포함한다)하려는 때에도 같다.

 

제63조(도로점용허가의 취소) ① 도로관리청은 도로점용허가를 받은 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그 도로점용허가를 취소할 수 있다.

1. 도로점용허가 목적과 다른 목적으로 도로를 점용한 경우

2. 도로점용허가를 받은 날부터 1년 이내에 해당 도로점용허가의 목적이 된 공사에 착수하지 아니한 경우. 다만, 정당한 사유가 있는 경우에는 1년의 범위에서 공사의 착수기간을 연장할 수 있다.

2의2. 제62조제1항에 따른 안전사고 방지대책을 이행하지 아니한 경우

3. 제66조에 따른 점용료를 납부하지 아니하는 경우

4. 도로점용허가를 받은 자가 스스로 도로점용허가의 취소를 신청하는 경우

② 제1항에 따른 도로점용허가의 취소 절차, 방법 등은 국토교통부령으로 정한다.

 

제73조(원상회복) ① 도로점용허가를 받아 도로를 점용한 자는 도로점용허가 기간이 끝났거나 제63조 또는 제96조에 따라 도로점용허가가 취소되면 도로를 원상회복하여야 한다. 다만, 원상회복할 수 없거나 원상회복하는 것이 부적당한 경우에는 그러하지 아니하다.

② 도로관리청은 도로점용허가를 받지 아니하고 도로를 점용한 자에게 상당한 기간을 정하여 도로의 원상회복을 명할 수 있다.

③ 제1항 및 제2항에 따른 도로의 원상회복에 관하여는 제62조제2항을 준용한다. 이 경우 “도로점용허가를 받은 자”는 “원상회복을 하여야 하는 자”로 본다.

④ 도로관리청은 도로를 점용한 자가 제1항 본문 및 제2항에 따른 원상회복 의무를 이행하지 아니하면 「행정대집행법」에 따른 대집행을 통하여 원상회복할 수 있다.

 

【도로법 시행규칙】

제30조(점용공사완료 및 원상회복의 확인신청) 도로의 점용 허가를 받은 자가 법 제62조제2항(법 제73조제3항에 따라 준용되는 경우를 포함한다)에 따라 준공확인을 받으려는 경우에는 별지 제32호서식의 준공확인 신청서에 설계도면 및 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 시행령」 별표 1 제1호의 지하시설물도(이하 “지하시설물도”라 한다)를 첨부하여 도로관리청에 제출해야 한다.

 

제33조(도로점용허가의 취소 절차 및 방법) ① 도로관리청은 법 제63조제1항에 따라 도로점용허가를 취소할 경우 다음 각 호의 구분에 따른 절차를 거쳐야 한다.

1. 법 제63조제1항제1호 및 제2호의 경우: 도로관리청이 소속 공무원으로 하여금 위반 사실을 조사하게 하여 이를 확인할 것. 다만, 법 제63조제1항제2호 단서에 따른 정당한 사유가 있는지 여부는 도로점용허가를 받은 자가 소명하여야 한다.

2. 법 제63조제1항제3호의 경우: 도로관리청이 도로점용허가를 받은 자에게 3회 이상 점용료 납부를 촉구하고 기한 내에 납부하지 아니한 사실을 확인할 것

② 법 제63조제1항제4호에 따라 도로점용허가의 취소를 신청하는 경우에는 별지 제48호서식의 도로점용허가 취소신청서(전자문서로 된 신청서를 포함한다)에 허가증을 첨부하여 도로관리청에게 제출하여야 한다.

③ 도로관리청은 제1항 및 제2항에 따라 도로점용허가를 취소하는 경우 법 제73조에 따라 원상회복이 필요하면 도로점용허가의 취소 통지와 함께 원상회복 조치를 통보할 수 있다.

 

【국유재산법】

제40조(용도폐지) ① 중앙관서의 장은 행정재산이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 지체 없이 그 용도를 폐지하여야 한다.

1. 행정목적으로 사용되지 아니하게 된 경우

2. 행정재산으로 사용하기로 결정한 날부터 5년이 지난 날까지 행정재산으로 사용되지 아니한 경우

3. 제57조에 따라 개발하기 위하여 필요한 경우

 

제57조(개발) ① 일반재산은 국유재산관리기금의 운용계획에 따라 국유재산관리기금의 재원으로 개발하거나 제58조ㆍ제59조 및 제59조의2에 따라 개발하여 대부ㆍ분양할 수 있다.

② 제1항의 개발이란 다음 각 호의 행위를 말한다.

1. 「건축법」 제2조에 따른 건축, 대수선, 리모델링 등의 행위

2. 「공공주택 특별법」, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「도시개발법」, 「도시 및 주거환경정비법」, 「산업입지 및 개발에 관한 법률」, 「주택법」, 「택지개발촉진법」 및 그 밖에 대통령령으로 정하는 법률에 따라 토지를 조성하는 행위

③ 제2항제2호에 따른 개발은 제59조에 따라 위탁 개발하는 경우에 한정한다.

④ 제1항에 따라 일반재산을 개발하는 경우에는 다음 각 호의 사항을 고려하여야 한다.

1. 재정수입의 증대 등 재정관리의 건전성

2. 공공시설의 확보 등 공공의 편익성

3. 주변환경의 개선 등 지역발전의 기여도

4. 제1호부터 제3호까지의 규정에 따른 사항 외에 국가 행정목적 달성을 위한 필요성

 

【국토교통부 국유재산관리규정】(국토교통부훈령 제1458호)

제23조(용도폐지) ① 행정재산이 사실상 공용 또는 공공용으로 사용할 필요가 없게 된 때에는 재산관리권자는 다음 각 호의 사항을 고려하여 행정재산의 용도를 폐지하여야 한다.

1. 행정목적이 상실되었는지 여부 및 장래 다른 행정목적으로 활용가능 여부

2. 공공용재산 사용과 직접적인 이해관계가 있는 자의 권리를 침해 할 소지 등 민원유발 요인이 있는지 여부

3. 다른 국가행정 목적으로 사용될 소지 및 관리전환 가능 여부

4. 기존 도로의 용도폐지에 따른 일반통행에 지장 여부 및 대체도로 필요 여부

5. 기존 구거의 용도폐지에 따른 유수소통의 지장 여부 및 대체구거(홍수시 유수소통을 기준)의 필요 여부

② 국유재산을 분할하여 용도폐지할 경우에는 건축법 제57조제1항에 따라 대지 최소면적에 미달되게 분할할 수 없다. 다만, 인접토지와 합병하여 기존 토지 면적을 보다 넓게 확보하기 위한 때에는 그러하지 아니하다.

 

【민원 처리에 관한 법률】

제22조(민원문서의 보완ㆍ취하 등) ① 행정기관의 장은 접수한 민원문서에 보완이 필요한 경우에는 상당한 기간을 정하여 지체 없이 민원인에게 보완을 요구하여야 한다.

② 민원인은 해당 민원의 처리가 종결되기 전에는 그 신청의 내용을 보완하거나 변경 또는 취하할 수 있다. 다만, 다른 법률에 특별한 규정이 있거나 그 민원의 성질상 보완ㆍ변경 또는 취하할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다.

③ 제1항에 따른 민원문서의 보완 절차 및 방법 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

 

【민원 처리에 관한 법률 시행령】

제24조(민원문서의 보완 절차 및 방법 등) ① 행정기관의 장은 법 제22조제1항에 따라 민원인에게 민원문서의 보완을 요구하는 경우에는 문서 또는 구술 등으로 하되, 민원인이 특별히 요청한 경우에는 문서로 하여야 한다.

② 행정기관의 장은 제1항에 따라 보완 요구를 받은 민원인이 보완 요구를 받은 기간 내에 보완을 할 수 없음을 이유로 보완에 필요한 기간을 분명하게 밝혀 기간 연장을 요청하는 경우에는 이를 고려하여 다시 보완기간을 정하여야 한다. 이 경우 민원인의 기간 연장 요청은 2회로 한정한다.

③ 행정기관의 장은 민원인이 법 제22조제1항에 따라 정한 보완기간또는 이 조 제2항 전단에 따라 다시 정한 보완기간 내에 민원문서를 보완하지 아니한 경우에는 10일 이내의 기간을 정하여 다시 보완을 요구할 수 있다.

④ 제2항 및 제3항에 따른 민원문서의 보완에 필요한 기간의 계산방법에 관하여는 「민법」 제156조, 제157조 및 제159조부터 제161조까지의 규정을 준용한다.

 

제25조(민원문서의 반려 등) ① 행정기관의 장은 민원인이 제24조에 따른 기간 내에 민원문서를 보완하지 아니한 경우에는 그 이유를 분명히 밝혀 접수된 민원문서를 되돌려 보낼 수 있다.

 

【○○시 사무위임 조례】

제2조(위임사무) 「지방자치법」 제117조에 따른 시장의 사무 중 구청장에게 위임하는 사무는 별표 1과 같고, 동장에게 위임하는 사무는 별표 2와 같다.

 

■ ○○시 사무위임 조례 [별표 1] <개정 2023. 5. 23.>

 

구청장에게 위임하는 사무(제2조 관련)

 

[도로정책과]

 

위임사무명	단위사무명	관련법령
1. 도로 등의 연결 및 도로의 점용허가	1. 도로점용 허가	ㆍ｢도로법｣ 제61조
	2. 도로와 다른 시설의 연결허가 및 변경허가	ㆍ같은 법 제52조
	3. 진출입로의 연결허가	ㆍ같은 법 제53조
	4. 도로점용에 따른 안전관리 등	ㆍ같은 법 제62조
2. 도로점용허가 받은 자에 대한 다음의 권한	원상회복	ㆍ같은 법 제73조
	2. 점용료의 징수 등	ㆍ같은 법 제66조
3. 도로의 점용허가를 받은 자가 법령 위반을 하였을 때의 다음의 조치를 취하는 권한	1. 도로점용 허가의 취소	ㆍ같은 법 제63조
	2. 법령위반자 등에 대한 처분	ㆍ같은 법 제96조
7. 도로의 무단 점용자에 대한 다음의 권한	1. 노상적치물 정비	ㆍ같은 법 제61, 제75조
	2. 과태료의 부과 징수	ㆍ같은 법 제117조
	3. 변상금의 징수	ㆍ같은 법 제72조
	4. 원상회복	ㆍ같은 법 제73조
	5. 행정대집행	ㆍ같은 법 제74조
	6. 이행강제금	ㆍ같은 법 제100조

 

나. 판 단

 

1) 인정사실

이 사건 청구서 및 답변서, 건축물대장 분리ㆍ결합 신청서, 협의요청결과내역, 도로점용(계속)허가 신청서, 도로점용(계속)허가 수리 통보서, 국유재산 용도폐지 신청에 대한 회신서, 도로점용(계속)허가 취소신청서, 도로점용(계속)허가 보완 요구 통지서, 보완 촉구 통지서, 보완 재촉구 통지서, 의견서, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

 

가) ○○시장은 2016. 11. 1. 도시계획시설(소로○-○○○호선: ○○마을 도로개설공사)사업 공사(면적 2,164㎡) 완료를 공고하였고, ○○동 ○○○-○○번지와 ○○○-○○번지 토지가 도로에 포함되었다.

 

나) 청구인은 2023. 4. 6. 피청구인에게 아래의 내용으로 이 사건 토지의 건축물대장 분리ㆍ결합 신청서를 제출하였다.

구분		변경 전 내용	변경 후 내용	사유
결합	대지위치	○○시 ○○구 ○○동 ○○○-○ 대지면적 : 330㎡ 건축면적 : 194㎡ 건폐율 : 58.79% 연면적 : 194㎡ 산정용연면적 : 194㎡ 용적률 : 58.79%	○○시 ○○구 ○○동 ○○○-○ 대지면적 : 966㎡ 건축면적 : 479.12㎡ 건폐율 : 49.6% 연면적 : 479.12㎡ 용적률산정용연면적 : 479.12㎡ 용적률 : 49.6%	[단순처리]
		○○시 ○○구 ○○동 ○○○-◇ 대지면적 : 318㎡ 건축면적 : 142.56㎡ 건폐율 : 44.83% 연면적 : 194㎡ 산정용연면적 : 44.83㎡ / 142.56㎡ 용적률 : 14.1% / 44.83%

 

다) 피청구인 건축과는 2023. 4. 7. 관련 내부부서에 협의를 요청하였고, 같은 해 4. 10. 피청구인 안전건설과로부터 ‘진출입로에 대한 도로점용(계속)허가 신청서를 제출하여 허가를 득하여야 함’이라는 내용으로 협의결과를 회신받았으며, 같은 해 4. 12. 위 나)항의 신청대로 토지의 합병을 처리하였다.

 

라) 청구인은 이 사건 토지의 소유자로 2023. 4. 24. 피청구인에게 이용 중이던 이 사건 토지 앞 도로(○○동 ○○○-○○번지와 ○○○-○○번지 등)의 일부 면적 22㎡를 점용하겠다는 내용으로 도로점용허가를 신청하였고, 같은 해 4. 26. 피청구인에게 건축물 증설부지로 이용하기 위해 국유지인 ○○동 □□□-□□번지(구거 94㎡) 중 면적 62㎡에 대하여 구거 기능의 상실을 이유로 용도폐지를 신청하였다.

 

마) 피청구인은 2023. 5. 16. 청구인에게 도로점용(계속)허가가 처리되었음을 통보하였고, 고양시푸른도시사업소장은 같은 해 7. 10. 청구인이 제출한 ○○동 □□□-□□번지 국유재산 용도폐지 신청에 대하여 ‘신청지 내 상수관로, 계량기 등 시설물이 매설되어 있고 연접지 도로구역에도 우수박스가 매설되어 있는 상태여서 이러한 상수도 시설물은 공공시설물로서 유지관리의 대상이므로 ｢국유재산법｣ 제40조제1항 및 ｢국토교통부 국유재산 관리규정｣ 제23조제1항에 해당하지 않기에 용도폐지 불가함’이라는 내용을 회신하였다.

 

바) 이후 청구인은 2023. 8. 25. 피청구인에게 ‘○○동 □□□-□□번지 매입 불가로, 건축 증설이 무산됨’이라는 사유를 들어 도로점용허가 취소를 구하는 이 사건 신청을 하였다.

 

사) 이에 피청구인은 2023. 10. 13., 같은 해 11. 1., 같은 해 11. 27. 청구인에게 3차에 걸쳐 ‘진출입로에 대하여 원상회복 후 현장사진 제출’이라는 내용으로 보완 요구를 하였다.

 

아) 청구인은 2023. 11. 28. 피청구인에게 ‘○○동 □□□-□□번지 토지의 매수를 위해 용도폐지신청을 하였는데, 건물신축 관련 절차 진행 중 담당자로부터 이 사건 대상도로에 대해 도로점용허가를 받아야 한다는 안내를 받아 미리 도로점용허가신청을 하였으나, 용도폐지신청이 거부됨에 따라 계획하였던 신축도 무산됨으로써 이 사건 신청에 이른 것인바, 도로점용허가에 따라 별도로 도로를 개설하거나 포장을 하는 등 시설공사를 행한 사실이 없고 진출입로 원상회복 후 현장사진이라는 것은 성질상 존재할 수 없는 자료임’이라는 취지로 의견을 제출하였다.

 

자) 피청구인은 2024. 1. 3. 청구인에게 보완 요구 자료가 제출되지 않았다는 이유로 민원처리법 제25조에 따라 이 사건 신청을 반려하는 이 사건 처분을 하였다.

 

2) 이 사건 처분의 적법 여부

 

청구인은 원상회복의무의 이행여부가 이 사건 신청에 대한 적법한 거부사유가 될 수 없음에도, 피청구인은 도로점용허가의 취소에 관하여 정하고 있는 위 ｢도로법｣ 규정을 자의적으로 해석ㆍ적용하여 원상회복의무를 이행하였음을 확인할 수 있는 보완자료의 제출 미이행을 이유로 행한 이 사건 처분은 명백히 위법ㆍ부당하다는 취지로 주장한다.

 

｢도로법｣ 제61조에 따르면, 공작물ㆍ물건, 그 밖의 시설을 신설ㆍ개축ㆍ변경 또는 제거하거나 그 밖의 사유로 도로(도로구역 포함)를 점용하려는 자는 도로관리청의 허가를 받아야 하고, 허가받은 기간을 연장하거나 허가받은 사항을 변경(허가받은 사항 외에 도로 구조나 교통안전에 위험이 되는 물건을 새로 설치하는 행위를 포함한다)하려는 때에도 도로관리청의 허가를 받아야 한다.

 

그리고 ｢도로법｣ 제63조 및 같은 법 시행령 제33조에 따르면, 도로관리청은 도로점용허가를 받은 자가 ① 도로점용허가 목적과 다른 목적으로 도로를 점용한 경우, ② 도로점용허가를 받은 날부터 1년 이내에 해당 도로점용허가의 목적이 된 공사에 착수하지 아니한 경우(다만, 정당한 사유가 있는 경우에는 1년의 범위에서 공사의 착수기간을 연장 가능), ③ 법 제62조제1항에 따른 안전사고 방지대책을 이행하지 아니한 경우, ④ 제66조에 따른 점용료를 납부하지 아니하는 경우, ⑤ 도로점용허가를 받은 자가 스스로 도로점용허가의 취소를 신청하는 경우에 해당하면 그 도로점용허가를 취소할 수 있는데,

 

법 제63조제1항제4호에 따라 스스로 도로점용허가의 취소를 신청하는 경우에는 별지 제48호서식의 도로점용허가 취소신청서(전자문서로 된 신청서 포함)에 허가증을 첨부하여 도로관리청에게 제출하여야 하고, 도로관리청은 도로점용허가를 취소하는 경우 법 제73조에 따라 원상회복이 필요하면 도로점용허가의 취소 통지와 함께 원상회복 조치를 통보할 수 있다.

 

 

또한, 대법원 판례에서는, ｢도로법｣에 의한 도로점용허가는 특정인에게 일정한 내용의 공물사용권을 설정하는 설권행위로서 공물관리자가 신청인의 적격성, 사용목적 및 공익상의 영향 등을 참작하여 허가를 할 것인지를 결정하는 재량행위라고 할 것이고(대법원 2002. 10. 25. 선고 2002두5795 판결 등 참조),

 

공물관리자가 도로점용의 허가조건 내지 취소 사유로 명시한 사항에 관하여 도로점용자의 위반이 있다는 등의 이유로 도로점용허가를 취소하는 처분도 도로점용자의 위반사항이 도로점용허가를 취소할 정도에 이른다고 볼 것인지에 관하여 공물관리자가 제반 사정을 고려하여 판단할 재량을 가진다는 점에서 재량행위에 해당한다고 판시하였다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2010두21204 판결 참조).

 

위 인정사실과 법리에 비추어 살피건대, 청구인은 이 사건 대상도로에 대하여 적어도 2016년경 도로사업 완료 공고를 통해 도로에 포함된 시점에 도로점용허가를 받았어야 함에도 이를 받지 않은 채 진출입로로 사용하고 있다가, 2023. 4. 7. 청구인이 소유하던 토지(○○동 ○○○-○번지, ○○○-◇번지)의 결합을 위해 협의할 무렵 피청구인이 위 도로점용 사실에 근거한 도로점용(계속)허가를 안내하고 합병토지(○○○동 ○○○-○번지)를 승인함으로써 비로소 청구인이 같은 해 4. 24. 도로점용허가 신청하여 같은 해 5. 16. 피청구인으로부터 도로점용허가를 받은 것으로 확인된다.

 

이후 청구인은 피청구인으로부터 건축물 증설을 위한 매입 목적으로 국유지(구거, ○○동 □□□-□□번지)의 용도폐지를 신청한 사항에 대하여 불가하다는 회신을 받자 해당 목적을 달성하지 못하였다는 이유로 도로점용허가의 취소를 구하는 이 사건 신청을 하였다.

 

｢도로법｣ 제73조에서는, 도로점용허가를 받아 도로를 점용한 자가 점용허가 기간이 끝났거나 법 제63조 또는 제96조에 따라 점용허가가 취소되면 도로를 원상회복하여야 한다고 정하고 있고, 도로점용허가를 취소하는 처분은 재량행위임이 판례상으로도 명백하므로, 원상회복을 전제함이 도로점용허가 취소 제도의 취지상 당연하다고 할 것이며,

 

청구인이 이 사건 대상도로를 이 사건 토지로의 진출입로 용도로 계속 이용하면서 개설ㆍ포장 등의 별도 행위가 없었더라도, 진출입로 해제 또는 인도 복구 등의 방법으로 원상회복을 명하는 내용과 절차상 그 하자를 발견하기 어려운바, 피청구인의 이 사건 처분은 재량권을 일탈하였다거나 남용하였다고 볼 수 없어 적법한 처분이라 할 것이다(332).