개인묘지설치신고 불가통보 취소청구

개인묘지설치신고 불가통보 취소청구

개인묘지 설치신고 수리거부처분에 대한 행정심판위원회 재결례를 살펴보겠습니다.

 

1. 사건개요

 

청구인은 2016. 4월 피청구인에게 강원도 ○○군 ○○면 ○○리 산27-5번지(이하

‘이 건 신청부지’라 한다) 소재에 개인묘지 설치신고에 대해 전화문의를 하였고 피

청구인은 해당 지역은 묘지 설치지역이 아님을 안내하였다. 한편, 묘지 설치지역 인근

택지개발자(○○○)는 2016. 9. 7. 해당 설치 묘지에 대하여 이장을 원한다는 취지의

전화 민원을 피청구인에게 접수하였고 피청구인은 해당 민원사항을 청구인에게 사전 대면 통보하였으며 통보내용은 “해당지역은 묘지를 설치할 수 없는 지역이므로 이장

하여야 함”을 알렸으나 청구인은 2016. 9. 19. 개인묘지 설치(변경)신고서를 접수하

였다.

 

이에 피청구인은 청구인의 신청에 대하여 「장사 등에 관한 법률」(이하 ‘장사

법’이라 한다) 및 해당부서에 관련법 검토를 의뢰하였으며 종합적인 검토결과에 따라

2016. 10. 7.자로 청구인이 신청한 해당 지역은 묘지설치지역이 아님을 통보(이하

‘이 건 처분’이라 한다)하면서 신고서 수리를 거부하였다. 이에 청구인이 이 사건

심판청구를 하였다.

 

2. 청구인 주장

 

가. 피청구인이 이 건에 대해 적합여부를 결정하고자 할 때에는 피청구인의 관련

위원회심의 및 청구인의 의견청취 등 절차를 거쳐서 결정하는 것이 타당하다고 생각되

는데 피청구인은 담당과장의 전결로 처리하였고 이의신청 등에 대한 안내도 전혀 없었

던 바, 이 건 처분은 위법 부당하다고 할 것이다.

 

나. 피청구인이 이 건 처분의 사유로 “해당 개인묘지 설치신고 지번은 국도 19호

선 도로와 인접해 있어 「장사법」 제15조 별표 2 ‘사설묘지의 설치기준’인 「도로

법」제2조의 도로, 도로로부터 200m 이상 떨어진 곳에 설치하여야 함에도 해당묘지 설

치신고 장소는 도로에서 불과 30m 이내에 위치하고 있으며”에 관하여, 장사법 제15조

별표2의 1. 라. 에 따르면 도로로서의 기능이나 이용에 지장이 없다고 시장 등이 인정

하는 경우에는 200m 이내에서도 묘지설치가 가능한 것으로 규정하고 있다.

 

다. 이 건의 신고 장소는 56년 전에 청구인의 할아버지 묘지가 이미 설치되어 있었

고 ○○댐이 건설되기 4 ~ 5년 전 쯤 청구인의 아버지가 할아버지의 묘지 바로 옆에

합장묘지를 만들어 놓았으며 그 당시에는 도로가 없었고 도로는 합장묘지 설치 이후에 개설되었으며 현재까지 20여년 동안 도로로서의 기능이나 이용 등에 지장 없이 사용되

었고 묘지로 인한 도로이용에 지장을 받았다는 민원은 한 건도 없었음에도 불구하고

이 건의 처분은 이해할 수 없는 부당한 처분이다.

 

라. 피청구인이 「장사법」 제22조와 「도로법」 제40조에 따라 지정·고시된 접도

구역 내에 있어 이 건의 신고 지번에는 개인묘지를 설치 조성할 수 없다는 이유를 들

었으나, 피청구인의 도로관리부서로부터 도로개설시에 접도구역에 대한 통지를 받은

사실 등이 없었다.

 

마. 또한, 기 설치된 묘지에 대해 사후에 접도구역을 설정하여 보상 없이 사권행사

를 제한할 수 있는지도 의문이며, 묘지를 이장시키려면 20여년 전 도로개설 시에 해당

토지를 수용하고 이장 조치를 취했어야 한다고 보며, 묘지가 도로에서 30m의 거리에

위치해 있어 도로 구조의 파손 및 교통에 대한 위험 등과는 아무런 상관이 없고 「도

로법」제40조의 접도구역 지정목적에 대해 해당 묘지가 접도구역 지정취지에 위배된다

고 볼 수 없다.

 

바. 따라서 피청구인은 이 건 처분을 취소하고 청구인이 신청한 개인묘지 설치신고

를 접수 및 이행해야 한다.

 

사. 피청구인은 「장사법」에서 이 건 토지는 묘지를 조성할 수 없는 것이 명확히

규정되어 있어 의견조회 및 청문 등의 필요성이 없다고 판단하였다고 주장하고 있으나

피청구인이 청구인의 권익을 제한하는 침해적 행정처분을 하면서 청구인에게 사전통지

및 의견 제출의 기회를 주지 아니하는 등「행정절차법」을 위반한 부당한 처분을 하였

다고 볼 수밖에 없다.

 

아. 청구인의 할아버지 개인묘지와 아버지의 가묘는 국도 19호선 도로가 개설되기

이전부터 설치되었던 점과 이 건으로 개인묘지 이전명령 처분 시 공익에 비해 청구인 이 감내해야 할 이익침해가 크다고 판단되고 법인 균형성을 고려하여 이 건 처분은 취

소되어야 한다.

 

자. 보건복지부가 가묘도 분묘로 인정해야 하다는 유권해석에 따라 도로건설 이전

부터 설치되어 있던 청구인의 아버지 분묘는 합법적인 개인묘지이다.

 

차. 국도 19호선 도로의 경우 청구인의 개인 사유지의 토지(산27-5)와 지목이 임야

인 토지에 국도를 위법하게 설정함으로써 도로구역 및 접도구역의 설정이 위법하게 설

정되었고 피청구인이 청구인의 권익을 제한하는 침해적 행정처분을 하면서 사전통지

등의 절차를 거치지 아니한 위법한 처분을 한 점을 고려하여 이 건 처분으로 공익과

청구인이 감내해야 할 이익침해 간의 법익균형 등을 고려하시어 이 건 처분을 취소하

고 청구인이 신청한 신고를 접수 이행하라는 재결을 내려주실 것을 청구한다.

 

3. 피청구인 주장

 

가. 청구인은 피청구인이 행정절차를 준수하지 않았다고 주장하고 있으나, 「장사

법」에서 해당 지역은 묘지를 조성할 수 없는 것이 명확히 규정되어 있어 의견조회 및

청문 등의 필요성이 없다고 판단하였고, 설치신고에 대한 사전협의 및 사후협의 사항

에 대하여 청구인과 수차례 직접 만나 구두로 충분히 사전 설명을 하였고 개인묘지설

치조성(변경)신고 불허가 통보문에 문의사항이 있을 경우 관련부서에 의뢰하라는 문구

가 있었음에도 청구인은 불허가 통보 문서를 받은 이후에도 피청구인에게 어떠한 민원

도 제기한 적이 없다.

 

나. 청구인은 해당지역이 기존의 묘지구역에 설치되었다고 주장하나 「장사법」 제

7조 제1항에 따르면 “묘지 외의 구역에 매장을 하여서는 아니 된다”고 규정하고 있

고 해당 지역은 개인묘지 설치신고 및 허가를 받지 아니한 지역으로서 묘지로 허가를

받았다고 할 수 없다.

 

다. 청구인은 피청구인 관련부서의 관련법 검토의견이 포괄적이라고 주장하나 「장

사법」 제17조(묘지 등의 설치 제한)과 같은 법 시행령 제22조(묘지 등의 설치 제한지

역)에서 구체적으로 규정되어 있으므로 별도의 세부적인 검토가 필요 없다.

 

라. 청구인은 「장사법」 시행령 제15조 [별표2] 제1. 라.항 중 “개인묘지는 도로

에서 200m 이상 떨어진 곳에 설치하여야 한다. 다만, 토지나 지형의 상황으로 보아 도

로 등의 기능이나 이용 등에 지장이 없는 경우로서 시장 등이 인정하는 경우에는 그러

하지 아니하다”의 단서에 따라 묘지를 설치 할 수 있다고 주장하고 있으나, 피청구인

이 현지를 확인한 결과 도로의 통행과 이용은 가능하지만 ‘국토의 효율적 이용과 공

공복리 증진’이라는 장사법의 입법목적에 비추어 예외사유의 취지는 ‘토지나 지형의

상황 자체로’ 차폐가 되는 지역을 의미하는 것으로써 청구인이 주장하는 인위적으로

설치된 차폐시설에 의해 차폐가 되는 경우까지 모두 포함하는 것으로 볼 수 없으므로

단서 조항을 적용 할 수 없다.

 

마. 청구인은 도로를 개설하면서 도로구역 및 접도구역설정 시 기존에 묘지가 설치

되어 있음에도 현재까지도 안내(지정·보상)를 받지 못하였음으로 현재 법적용은 부당

하다고 주장하고 있으나, 강원도 도로관리사업소에서는「도로법」제4조(사권의 제한)

에 따라 도로를 구성하는 부지, 옹벽, 그 밖의 시설물에 대해서는 사권을 행사할 수

없다고 통보하였다.

 

바. 따라서 이 건 처분은 피청구인의 재량권 범위 내에서 적법하게 이루어진 처분

이라 할 것이다.

 

사. 청구인이 피청구인이 행정절차를 준수하지 않았다고 주장하고 있으나 이 건 토

지는 묘지를 조성할 수 없는 것이 명확하게 규정되어 있어 의견조회 등의 필요성이 없

다고 판단하여 이 건 신청에 대해 청구인과 사전협의 등에 대해 수차례 직접 만나서 충분히 사전 설명하였음에 따라 절차상의 문제점은 문서로 통보하지 않았을 뿐 의견제

출 기회를 주었다고 볼 수 있다.

 

아. 청구인은 이 건 처분이 피청구인의 군수가 아닌 소관부서장(주민복지지원과장)

이 최종 결정을 하여 타당성이 없는 위법한 결정이라고 주장하지만 「○○군 사무전결

처리규칙」제3조(사무배분의 원칙) 제3호 다목에 따라 사설묘지 설치허가사항은 실과

소장 전결사항으로 소관부서장이 최종결정을 한 타당성 없는 위법한 결정이라는 주장

은 받아들일 수 없는 사항이다.

 

자. 청구인이 보충자료에서 스스로 인정했듯이 현재 신청 기점으로 청구인의 이 건

신청부지는 도로구역 및 접도구역이 포함되어 있으므로 사권행사에 제한을 받는 묘지

설치제한 지역임으로 불허가를 확정하여 통보한 사항으로써 이 건 처분은 피청구인이

재량권 범위 내에서 적법하게 이루어진 처분이라 할 것이다.

 

4. 관계법령

「장사 등에 관한 법률」 제2조 제1호 및 제7호, 제7조 제1항, 제14조 제8항, 제17조

「장사 등에 관한 법률 시행령」 제22조 제4항 제3호

「도로법」 제40조

 

5. 인정사실

양 당사자 간 다툼이 없는 사실, 청구인과 피청구인이 제출한 청구서, 답변서 및 증

거자료 등 제출된 각 사본의 기재에 의하면 다음 사실을 인정할 수 있다.

 

청구인이 2016. 4. 피청구인에게 강원도 ○○군 ○○면 ○○리 산27-5번지에 개인묘

지 설치신고가 가능한지 여부에 대해 전화문의를 한 사실, 이에 피청구인이 해당 지역이 묘지 설치지역이 아님을 안내한 사실, 그럼에도 청구인이 2016. 9. 19. 개인묘지 설치

(변경)신고서를 접수한 사실, 이에 피청구인이 2016. 10. 7. 청구인이 묘지 설치 신고를

신청한 해당 지역은 묘지설치지역이 아님을 통보하면서 신고서 수리를 거부한 사실, 청

구인이 설치 신고하려는 묘지가 도로로부터 불과 약 30m 정도인 점 등이 인정된다.

 

6. 판 단

 

이 사건 관련 법률인 「장사 등에 관한 법률 시행령」 제15조는 사설묘지의 설치기

준을 규정하면서 ‘법 제14조 제8항에 따른 사설묘지의 설치 면적, 분묘의 형태, 설치

장소 등 설치기준은 별표 2와 같다.’라고 하고 있고 이에 따른 별표 2에 의하면 개인

묘지는 「도로법」제2조의 도로로부터 200m 이상 떨어진 곳에 설치하여야만 한다.

한편, 청구인의 묘지 설치 신고와 관련하여 납골당 설치 신고를 수리를 요하는 신고로

대법원이 판시한 바 있고(대법원 2011. 9. 8, 선고, 2009두6766 판결 등 참조), 묘지 설치

신고 또한 그 법적 성질에 비추어 판단해 보건대 수리를 요하는 신고라 할 것이므로 피청

구인이 청구인의 묘지 설치 신고서를 수리함에 있어 적법 여부를 판단하여 수리를 거부하는 것이 가능하다고 판단된다.

 

그런데 이 사건 청구인이 묘지 설치 신고를 한 위치는 도로로부터 약30m 안팎의 거

리에 위치한 것으로 보이고, 장사 등에 관한 법률 시행령 별표 2, 1. 개인묘지, 라.

단서 규정 ‘토지나 지형의 상황으로 보아 다음 시설의 기능이나 이용 등에 지장이 없

는 경우로서 시장 등이 인정하는 경우’에 해당되는 것도 아닌 것으로 판단되는바, 청

구인의 이 사건 개인 묘지 설치신고 신청에 대하여 피청구인이 ‘개인묘지를 설치 조

성할 수 없는 장소임’을 안내하고, 신고서 수리를 거부한 것은 제반사정 및 관련법령

에 비추어 적법·타당한 것으로 판단되며, 청구인이 주장하는 행정절차법 상 처분의

사전 통지와 관련하여 피청구인이 해당 처분과 관련한 사전 통지가 명백히 불필요하다

고 인정될 만한 상당한 이유(이 사건에서는 도로와의 이격거리)가 있다고 판단하여 처분의 사전 통지를 하지 않은 것으로 어떠한 위법 및 재량권의 일탈 또는 남용이 있다

고 보기는 어렵다고 판단된다.

 

따라서 위와 같은 사정을 종합해 판단해 보건대, 청구인의 이 사건 심판청구는 기

각함이 타당하다고 사료된다.

 

7. 결 론

그렇다면, 청구인의 주장은 이유 없으므로 청구인의 이 사건 심판 청구를 받아들이

지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다(2016-290).