불법산지전용지 복구명령 취소청구

불법산지전용지 복구명령 취소청구

재결 요지

청구인이 충청북도 ○○군 ○○읍 ○○리 산 ○○번지 국유림 580㎡에 입목을 벌채하여 묘지를 조성하는 등 불법으로 산지를 전용하였다는 이유로 피청구인은 청구인에게 ｢산지관리법｣ 제44조에 따라 불법산지전용지 복구명령을 하였다. 이에 청구인은 청구인의 시조부, 시조모 등 의 분묘들은 소유자의 승낙을 얻지는 않았지만 20년 이상 평온, 공연하게 점유하였으므로 시효로 인하여 분묘기지권을 취득하였기 때문에 영구적이고 무상으로 사용할 수 있으며 청구인에게 의견제출 기회를 주지 않은 하자가 있다고 주장하였다. 위원회는 청구인이 이 사건 임야에 있는 불법전용지의 점유 승계인이 누구인지 확인하지 아니한 채 청구인에게 한 이 사건 처분은 처분의 대상을 잘못 지정한 것이므로 실체적으로도 위법하다고 판단하였다.

 

주 문

피청구인이 2017. 4. 18. 청구인에게 한 불법산지전용지 복구명령을 취소한다.

 

청구 취지

주문과 같다.

 

이 유

1. 사건개요

청구인이 충청북도 ○○군 ○○읍 ○○리 산 ○○번지 국유림(이하 ‘이 사건 임야’라 한다) 580㎡에 입목을 벌채하여 묘지를 조성하는 등 불법으로 산지를 전용하였다는 이유로 피청구인은 2017. 4. 18. 청구인에게 ｢산지관리법｣ 제44조에 따라 불법산지전용지 복구명령(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.

 

2. 청구인 주장

가. 이 사건 임야에 있는 시조부(1948년 7월 사망), 시조모(1951년 11월 사망), 시부(1972년 7월 사망), 시모(1996년 4월 사망)의 분묘들은 소유자의 승낙을 얻지는 않았지만 20년 이상 평온, 공연하게 점유하였으므로 시효로 인하여 분묘기지권을 취득하였기 때문에 영구적이고 무상으로 사용할 수 있다.

나. 청구인의 배우자 망 김○○가 2014년 11월경 묘지 정비, 비석 교체 등을 하면서 약간의 입목 손상을 하였다고 하더라도 이는 분묘기지권 범위 내의 정당한 권리행사이고, 이 사건 임야는 보존할 가치가 적은 잡목으로 이루어진 점, 의료비 지출 등으로 경제적으로 어려움을 겪고 있는 청구인의 사정 등을 고려할 때 이 사건 처분은 재량권의 일탈․남용에 해당하므로 위법․부당하다.

 

다. 한편, 피청구인은 이 사건 처분을 하기 전에 ｢행정절차법｣에 따른 처분 사전통지를 하지 않아 청구인에게 의견제출 기회를 주지 않았는바, 서울행정법원 2017. 3. 9. 선고 2016구합51924 판결에 비추어보면 이 사건 처분은 절차적으로도 위법․부당하므로 취소되어야 한다.

 

3. 피청구인 주장

가. 이 사건 임야는 행정재산(보전국유림)으로 관리되는 곳으로서 ｢장사 등에 관한 법률｣(이하 ‘장사법’이라 한다)에 보전국유림에는 분묘를 설치할 수 없고, 개인묘지를 30㎡를 초과할 수 없도록 되어 있음에도, 청구인은 이 사건 임야에 설치면적을 초과하여 개인묘지를 설치하였고, ｢국유재산법｣ 제7조에 행정재산에는 사권 설정을 못하도록 되어 있으므로 시효로 분묘기지권을 취득하였다는 청구인의 주장은 이유가 없다.

 

나. 청구인의 배우자가 2017. 11. 19. 기존의 묘지 308㎡를 정비하고 석물을 운반․설치하는 과정에서 약간의 입목 손상이 아니라 추가로 272㎡의 임야를 훼손한 사실이 수사결과 명백히 밝혀졌는바, 행위자가 사망하여 장사법에 따른 우선순위 연고자인 청구인에게 이 사건 처분을 한 것은 공익을 위한 재량권의 적절한 행사이다.

 

다. 한편, 피의자의 ｢산지관리법｣ 위반 사실이 명백하나 사망하여 공소권 없음으로 검찰에 사건을 송치하였는바, ｢행정절차법｣ 제21조제4항, 같은 법 시행령 제13조제2호에 규정된 ‘준사법적 절차를 거치는 행정기관의 결정 등에 따라 처분의 전제가 되는 사실이 객관적으로 증명’된 경우에 해당하므로 처분의 사전통지 생략사유가 된다.

 

4. 관계법령

산지관리법 제44조, 제51조, 제52조, 산지관리법 시행령 제52조, 국유림의 경영 및 관리에 관한 법률 제16조, 국유재산법 제7조, 행정절차법 제21조, 행정절차법 시행령 제13조,민법 제1008조의3

 

5. 인정사실

청구인과 피청구인이 제출한 국유재산(토지)대장, 등기사항전부증명서, 범죄인지보고, 위치도, 항공사진, 측량성과도, 현장 사진첩(상․하단부 묘지 및 비석), 피의자 신문조서, 참고인 진술조서, 사건송치 의견서, 불법산지전용지 복구명령 등의 기재내용을 종합해보면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

 

가. 이 사건 임야는 1965. 12. 14. 국가에 귀속되어 산림청이 관리청으로 되어 있는 보전국유림이다.

 

나. 피청구인은 2016. 9. 25. 이 사건 임야에 묘지 2기, 비석, 제단이 설치되어 산림이 훼손된 사실을 인지하였고, 2013년과 2015년 항공사진을 비교할 때 훼손면적이 272.38㎡가 늘어났으며, 측량성과도상 이 사건 임야의 훼손면적은 총 580㎡이다.

 

다. 피청구인이 2016. 11. 28. 김○○를 피의자로 출석시켜 신문하고 작성한 피의자 신문조서에 따르면, 김○○는 집안의 장손이고, 이 사건 임야의 위 봉분에는 할아버지, 할머니가, 아래 봉분에는 작은 아버지(망 김○○의 아버지), 작은 어머니(망 김○○의 어머니)가 합장되어 있으며, 2014. 11. 19. 작은 집의 장남인 사촌동생 망 김○○(2015. 7. 18. 사망)가 봉분과 비석을 정비할 때 참관만 하였고, 비용과 인력을 들여 모든 행위를 주도한 자는 망 김○○라고 답변하였다.

 

라. 피청구인이 2017. 3. 3. 망 김○○의 배우자인 청구인을 상대로 작성한 참고인 진술조서에 따르면, 청구인은 비가 많이 와서 이 사건 임야의 봉분이 흘러내리고 비석이 부서져 남편이 2014년 11월경 약 300만원을 들여 ○○의 업체를 불러 묘지를 정비하였고, 본인은 인부들에게 음식을 대접한 사실이 있다고 답변하였다.

 

마. 피청구인은 2017. 4. 17. 다음과 같은 내용의 수사의견서를 첨부하여 ○○지방검찰청으로 사건을 송치하였고, 담당 검사는 이에 대하여 2017. 4. 19. 동일한 처분을 하였다.

- 다 음 -

□ 범죄사실

ㅇ 피의자 1. 김○○, 피의자 2. 김○○

- 피의자 1, 2는 2014. 11. 19. 산림청 소관 국유림 내 오래전부터 사용하던 조상묘지에 300만원의 비용과 인력을 들여 이장, 사초 등을 하면서 추가로 272㎡ 면적에 해당하는 산지를 무단으로 훼손하여 ｢산지관리법｣ 제14조제1항을 위반하였으며, 산림복구비 3,655,000원이 소요되는 피해를 발생케 하였다.

- 피의자 1, 2는 ｢산지관리법｣에 따라 ○○국유림관리소장의 산지전용허가 등을 받아 적치 등을 하여야 함에도 그러지 아니하였다.

 

□ 수사결과 및 의견

ㅇ 위 피의자 1, 2의 행위를 ｢산지관리법｣ 제14조 제1항, 제53조 제1호에 해당하는 범죄로 적용하여 수사 및 종합적 판단한바,

- 피의자 1은 피의자 2로부터 불법산지전용 행위를 하기 위한 동의를 구함에 응하여 동의한 사실은 있으나, 직접 지시를 하였다거나 행위에 가담하였다고 보기는 어려운 점을 사유로 불기소(혐의 없음) 의견임

- 피의자 2는 피의자 1 및 참고인의 진술 등으로 볼 때 2014. 11. 19.에 직접 비용과 인력을 들여 국유림에 불법산지전용 행위를 한 사실은 있으나, 이미 사망한 점을 사유로 불기소(공소권 없음) 의견임

 

바. 피청구인은 2017. 4. 18. 청구인에게 허가 없이 입목을 벌채하고 묘지를 조성하여 훼손한 이 사건 임야 580㎡를 복구하라는 내용의 이 사건 처분을 하였다.

 

6. 이 사건 처분의 위법․부당 여부

가. 관계법령의 내용

1) ｢산지관리법｣ 제44조제1항, 제52조제1항 및 같은 법 시행령 제52조제6항제16호에 따르면 산림청장으로부터 권한을 위임받은 국유림관리소장은 산지전용허가, 산지전용신고, 산지일시사용허가 및 산지일시사용신고, 토석채취허가 또는 토사채취신고 등에 해당하는 허가 등의 처분을 받지 아니하거나 신고 등을 하지 아니하고 산지전용 또는 산지일시사용을 하거나 토석을 채취한 경우에 그 행위를 한 자에게 시설물을 철거하거나 형질변경한 산지를 복구하도록 명령할 수 있고, 같은 법 제51조제1항제5호에 따르면 제44조에 따른 불법전용산지에 대한 복구의무에 대하여 산지의 소유자, 정당한 권원(權原)에 의하여 산지를 사용․수익할 수 있는 자 및 산지의 소유자․점유자의 승계인에 대하여도 그 효력이 있다고 되어 있다.

 

2) ｢국유림의 경영 및 관리에 관한 법률｣ 제16조제1항․제3항에 따르면, 산림청장은 소관 국유림을 보전국유림과 준보전국유림으로 구분하여 관리하고, 보전국유림은 ｢국유재산법｣ 제6조제2항에 따른 행정재산으로, 준보전국유림은 ｢국유재산법｣ 제6조제3항에 따른 일반재산으로 본다고 되어 있다. ｢국유재산법｣ 제7조제2항에 따르면 행정재산은 ｢민법｣ 제245조에도 불구하고 시효취득의 대상이 되지 아니한다고 되어 있다.

 

3) ｢행정절차법｣ 제21조제1항․제3항․제4항, 제22조에 따르면, 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 ‘처분의 제목’, ‘처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거’, ‘이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법’, ‘의견제출기관의 명칭과 주소’, ‘의견제출기한’ 등의 사항을 당사자 등에게 통지하여야 하고, 의견제출기한은 의견제출에 필요한 상당한 기간을 고려하여 정하여야 하며, 다른 법령 등에서 필수적으로 청문을 하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 한다. 다만 ‘해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우’ 등에 한하여 처분의 사전통지나 의견청취를 하지 않을 수 있다. 그리고 같은 법 시행령 제13조제2호에 법 제21조제4항 및 제5항에 따라 사전통지를 하지 아니할 수 있는 경우로서 ‘법원의 재판 또는 준사법적 절차를 거치는 행정기관의 결정 등에 따라 처분의 전제가 되는 사실이 객관적으로 증명되어 처분에 따른 의견청취가 불필요하다고 인정되는 경우’가 규정되어 있다.

 

4) ｢민법｣ 제1008조의3에 따르면 분묘에 속한 1정보 이내의 금양임야와 600평 이내의 묘토인 농지, 족보와 제구의 소유권은 제사를 주재하는 자가 이를 승계한다고 되어 있다.

 

나. 판 단

1) 이 사건 불법전용지가 시효취득 대상인지 여부

청구인은 이 사건 임야에 분묘를 설치하여 20년 이상 평온, 공연하게 점유하였으므로 시효로 인하여 분묘기지권을 취득하였고, 일부 입목 손상은 분묘기지권 범위 내의 정당한 권리행사라는 취지로 주장하나, 위 인정사실에 따르면 이 사건 임야는 보전국유림으로 지정된 곳이어서 묘지를 설치․조성할 수 없을뿐더러, 보전국유림은 ｢국유재산법｣상 행정재산에 해당하기 때문에 ｢국유재산법｣ 제7조제2항에 따라 ｢민법｣ 제245조에도 불구하고 시효취득의 대상이 되지 아니한다.

 

2) 피청구인의 사전통지의무 및 의견제출기회 제공의무 위반 여부

피청구인은 수사결과 ｢산지관리법｣ 위반사실이 명백하여 검찰에 사건을 송치하였으므로 준사법적 절차를 거치는 행정기관의 결정 등에 따라 처분의 전제가 되는 사실이 객관적으로 증명되어 처분에 따른 의견청취가 불필요하다고 주장하므로 이에 대하여 살펴본다.

｢행정절차법 시행령｣ 제13조제2호에 규정된 ‘준사법적 절차’란 판단기관의 독립성, 공정성, 대심적 심리구조, 당사자의 절차적 권리보장 등과 같은 사법절차적 본질적 요소를 구비하여야 되는데 검사가 하는 수사와 그에 따른 검사의 결정을 위와 같은 사법절차의 개념적 징표가 구비된 준사법적 절차를 거치는 행정기관의 결정으로 보기는 어려워서, 검사의 결정만으로 처분의 전제가 되는 사실이 객관적으로 증명되었다거나 처분에 따른 의견청취가 불필요하다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 처분은 ｢행정절차법｣ 제21조, 제22조를 위반한 절차상 하자가 있으므로 위법하다.

 

3) 이 사건 불법전용지의 복구의무 주체

의견을 달리하여 설령 이 사건 처분에 절차적 하자가 없다고 하더라도, 위 인정사실에 따르면, 이 사건 임야의 불법전용지 580㎡에는 청구인의 시조부모가 합장된 위 봉분과 청구인의 시부모가 합장된 아래 봉분이 있는데, 청구인의 남편 망 김○○가 주도하여 2014년 11월경 봉분과 비석을 정비하면서 임야를 훼손하였고, 측량결과 총 훼손면적은 580㎡로 확인되었다. 그런데 망 김○○는 피청구인이 2016년 9월경 이 사건 임야가 훼손되었음을 인지하기 전인 2015. 7. 18. 사망하였는바, ｢산지관리법｣ 제44조에 따라 불법산지전용지에 대한 복구명령은 그 행위를 한 자에게 할 수 있지만, 같은 법 제51조제3항에 따르면 불법전용산지에 대한 복구의무는 산지 점유자의 승계인에 대하여도 그 효력이 있으므로 국유림을 불법으로 전용하여 훼손한 자가 사망한 경우 당해 토지의 점유권을 승계한 자가 그 복구의무를 부담한다고 봄이 상당하다.

 

먼저, 피청구인은 장사법 제2조제16호를 적용하여 청구인을 망 김○○의 권리․의무가 승계되는 최우선순위 연고자로 판단하여 청구인에게 이 사건 처분을 한 것으로 보이나, 장사법상 연고자란 무연고 시신 또는 분묘와 관계 있는 자를 말하므로 이 사건 불법전용지의 복구의무 주체가 누구인지를 판단함에 있어 장사법 제2조제16호를 적용할 수는 없다.

 

한편, ｢민법｣ 제1008조의3에 소정의 금양임야와 묘토인 농지 등의 소유권이 제사를 주재하는 자에게 승계된다고 규정된 취지에 비추어보면 청구인의 시조부모의 봉분의 경우에는 종손인 김○○ 내지는 그 형제자매들에게, 청구인 시부모의 봉분의 경우에는 망 김○○의 장남 내지는 그 상속인들에게 그 점유가 승계되었다고 볼 여지가 있다. 따라서 피청구인이 이 사건 임야에 있는 불법전용지의 점유 승계인이 누구인지 확인하지 아니한 채 청구인에게 한 이 사건 처분은 처분의 대상을 잘못 지정한 것이므로 실체적으로도 위법하다.

 

7. 결 론

그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다(2017-15705).