일반음식접 운영자가 유흥접객행위를 하여 영업정지 처분취소청구

일반음식접 운영자가 유흥접객행위를 하여 영업정지 처분취소청구

 

1. 사건개요

 

청구인은 일반음식점을 영업하는 자로, 위 업소를 찾은 손님 000 외 2명에게 유흥접객행위를 한 사실이 00경찰서에 적발되어 피청구인으로부터 영업정지 1개월 처분을 받았다.

 

2. 이 사건 처분의 위법·부당 여부

 

가. 근거법령

 

1) 식품위생법 제2조 제10호는 영업자에 관하여 영업신고를 한 자로 정의 내리고 있고, 일반음식점영업은 식품접객업 중 신고대상인 영업에 해당한다(법 제37조 제4항, 시행령 제25조 제1항 제8호, 시행령 제21조 제8호 나목).

 

2) 같은 법 제44조 제3항은 누구든지 영리를 목적으로 제36조 제1항 제3호의 식품접객업을 하는 장소(유흥종사자를 둘 수 있도록 대통령령으로 정하는 영업을 하는 장소는 제외한다)에서 손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋우는 접객행위(공연을 목적으로 하는 가수, 악사, 댄서, 무용수 등이 하는 행위는 제외한다)를 하거나 다른 사람에게 그 행위를 알선하는 행위를 금지하고 있고, 이러한 위반행위가 있는 경우 같은 법 제98조에 의해 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하도록 정하고 있다.

 

3) 한편, 같은 법 제44조 제1항은 식품접객업자와 그 종업원은 영업의 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진을 위하여 그 밖에 영업의 원료관리, 제조공정 및 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진 등을 위하여 총리령으로 정하는 사항을 준수하도록 규정하고 있으며, 이러한 위임에 따라 같은 법 시행규칙 제57조는 휴게음식점영업자ㆍ일반음식점영업자 또는 단란주점영업자가 유흥접객원을 고용하여 유흥접객행위를 하게 하거나 종업원의 이러한 행위를 조장하거나 묵인하는 행위를 하여서는 아니 된다고 규정하고 있다.

 

4) 아울러 허가취소 등을 정하고 있는 같은 법 제75조는 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업자가 제44조 제1항, 제2항 및 제4항을 위반한 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄(제37조 제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다)를 명할 수 있음을, 제5항은 제1항 및 제2항에 따른 행정처분의 세부기준은 그 위반 행위의 유형과 위반 정도 등을 고려하여 총리령으로 정하도록 규정하고 있다.

 

3. 이 사건 처분에 대한 판단

 

가. 침익적 행정처분은 수익적 행정처분에 대응하는 개념으로 상대방의 권익을 제한하거나 상대방에게 의무를 부과하는 것이므로 헌법상 요구되는 명확성의 원칙에 따라 그 근거가 되는 행정법규를 더욱 엄격하게 해석·적용하여야 하고, 행정처분의 상대방에게 지나치게 불리한 방향으로 확대해석이나 유추해석을 해서는 안 된다(대법원 2016. 11. 25. 선고 2015두37815 판결 등 참조).

 

나. 식품위생법 제44조 제1항 및 그에 따른 위임을 받은 같은 법 시행규칙 제57조는 식품접객업자의 준수사항을 정하고 있고, 이러한 준수사항을 위반한 경우 제재적 행정처분의 대상으로 삼고 있으나 그 준수사항을 정함에 있어 휴게음식점영업자ㆍ일반음식점영업자 또는 단란주점영업자가 유흥접객원을 고용하여 유흥접객행위를 하게 하거나 종업원의 이러한 행위를 조장하거나 묵인하는 행위의 금지만을 규정하고 있을 뿐 영업자 자신이 직접 접객행위를 한 행위에 대해서는 명시적으로 식품접객업자의 준수사항으로 규정한 바 없다.

 

다. 식품위생법 제44조 제3항은 누구든지 영리를 목적으로 식품접객업을 하는 장소에서 손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋우는 접객행위를 하거나 알선한 행위를 금지하고, 제44조 제4항은 식품접객영업자가 유흥종사자를 고용․알선하거나 호객행위를 하여서는 아니 됨을 규정하고 있으나,

 

같은 법 제98조에서 제44조 제3항을 위반하여 영업자 및 종업원을 불문하고 접객행위를 하거나 다른 사람에게 그 행위를 알선한 자에 대해 명시적으로 행정벌의 대상으로 삼고 있는 것과는 달리 행정처분의 기준을 정하고 있는 같은 법 제75조 제1항은 제44조 제3항이 아닌 제44조 제1항, 제2항 및 제4항을 위반한 경우만을 행정처분의 대상으로 규정하고 있고,

 

그 위반 행위의 유형과 위반 정도 등을 고려하여 총리령으로 정한 행정처분의 세부기준 또한 휴게음식점영업자ㆍ일반음식점영업자 또는 단란주점영업자가 유흥접객원을 고용하여 유흥접객행위를 하게 하거나 종업원의 이러한 행위를 조장하거나 묵인하는 행위만을 대상으로 삼고 있다.

 

라. 이와 같은 관계 법령의 내용, 형식 및 취지 등에 상기한 법리를 더하여 살펴보자면 식품접객업자가 유흥접객원의 고용 없이 영업자 본인이 접객행위를 한 행위에 대해 같은 법 제98조에 따라 행정벌에 처함은 별론으로 하더라도 식품접객업자를 유흥접객원이나 종업원에 당연히 포함되는 것으로 보아 식품위생법 제75조에 따른 제재적 처분의 대상이라고 할 수 없을 것이다.

 

따라서 이 사건 처분은 그 처분의 근거 사유가 없어 위법하다(2019517).