동물화장장 건축허처분 취소청구

동물화장장 건축허처분 취소청구

1. 사건개요

청구인은 2016. 2. 3. 〇〇군 〇〇면 〇〇리 16번지(이하‘이 사건 토지’라 한다)의 소유권이 농업회사법인 유한회사 〇〇〇에 이전되기 전까지 소유한 종중이고, 참가인 주식회사 〇〇〇〇는 2019. 2. 13. 피청구인으로부터 건축허가(이하‘이 사건 처분’이라 한다)를 받은 법인이다.

청구인은 2019. 2. 27. 참가인이 농업회사법인 유한회사 〇〇〇로부터 받은 토지사용승낙서에 기재된 이 사건 토지가 〇〇〇씨〇〇〇파종중의 소유이나 2016. 4.경 종중의 대표자이던 〇〇〇이 종원들 몰래 서류를 위조한 것으로 현재 소유권이전등기말소 소송이 진행중이므로 이 사건 처분이 취소되어야 한다는 사유로 행정심판을 청구하였다.

2. 당사자 주장

가. 청구인 주장

1) 피청구인은 2019년 1월 중순경 내지 2월 초순경 참가인 주식회사 〇〇〇〇에 대하여 이 회사가 〇〇군 〇〇면 〇〇리 16 임야 2,146㎡ 지상에 동물화장장 건축을 허가하는 처분을 하였다.

2) 청구인의 법률상 이해관계

그러나 청구외‘농업회사법인 유한회사 〇〇〇’은 이 사건 대지의 소유자가 아니며, 〇〇〇씨 〇〇〇을 공동선조로 하는 청구인 종중의 소유이다. 따라서 청구인 종중은 소유권에 기한 방해배제청구권을 가진 자로서 이 사건 건축허가처분에 대한 법률상 이해관계가 있다.

3) 이 사건 심판청구의 위법·부당성

청구인 종중의 대표자이던 〇〇〇은 최근 2016. 4. 5. 종원들 몰래 혼자 임의로 서류를 위조하여 이 회사에 이 사건 대지를 매도하고 그 대금을 횡령하였는데, 이러한 처분행위는 종중 몰래 이루어진 것이므로 당연무효인 것이고, 이를 등기원인으로 한 위 회사 명의의 소유권이전등기 역시 당연무효로서 말소되어야 한다. 이 사건 대지는 청구인 종중의 소유이다.

청구인 종중은 같은 이유로 2018. 7. 20. 이 사건 대지 명의인인 청구외“농업회사법인 유한회사 〇〇〇”을 상대로 〇〇지방법원 〇〇지원2018가단〇〇〇〇〇 소유권이전등기말소 청구의 소를 제기하여 현재 소송계속 중이다.

건축허가를 받으려는 자는 해당 대지의 소유권을 확보하거나 그 대지를 사용할 수 있는 권원을 확보하여야 하는바(건축법 제11조제11항), 이 사건 건축허가처분을 받은‘주식회사 〇〇〇〇’는 이 사건 대지의 등기부상 명의자인 청구외‘농업회사법인 유한회사 〇〇〇’로부터 사용승낙을 득한 것으로 추측된다. 그러나 청구외‘농업회사법인 유한회사 〇〇〇’명의의 소유권이전등기는 당연무효로서 말소되어야 하고 청구인 종중이 진정한 소유권자이므로 결국 피청구인의 이 사건 건축허가처분은「건축법」제11조를 위반하여 타인 토지에 권한 없이 동물화장장을 건축하는 것을 허가한 것으로서 위법한 처분이므로 마땅히 취소되어야 한다.

【보충서면】

4) 처분의 추가 위법 사유

이 사건 건축허가처분의 대지 등기부상 명의자인 청구외‘농업회사법인 유한회사 〇〇〇’은 이 사건 대지 소유자가 아니며, 〇〇〇씨 〇〇〇을 공동선조로 하는 청구인 종중 소유이다. 따라서‘농업회사법인 유산회사 〇〇〇’의 토지사용승낙은 무권한자의 행위로서 법률상 무효이다.

뿐만 아니라, 위 농업회사법인 유한회사 〇〇〇은「농어업경영체 육성 및 지원에 관한 법률」(이하‘농어업경영체법’이라 한다)에 따라 설립된 농업법인으로서 같은 법 제19조제1항에 따라 법인의 설립목적이‘농업의 경영이나 농산물의 유통, 가공, 판매를 기업적으로 하거나’,‘농업인의 농작업을 대행’하거나,‘농어촌 관광휴양사업을 하는 것’으로 한정되어 있고, 같은 법 제19조제6항 및 그에 따른 같은 법 시행령 제19조제1항에 의하면 부대사업의 범위 역시 영농과 관련된 사업만으로 한정되어 있다. 법인은 법률의 규정과 이를 좇아 정관으로 정한 목적의 범위 내에서 권리와 의무의 주체가 되는 것인바, 농업회사법인인 위 회사가 자신의 명의로 된 토지를 매매 또는 임대하여 타인의 동물화장장을 건축하는 부지로 사용하도록 하는 행위는 위 법률이 정한 목적 범위 외의 것으로서 권리능력과 행위능력이 없으므로 역시 법률상 무효이다.

특히, 농어업경영체법 제20조의2제1항은 농업법인의 주된 사무소 관할 군수는 농업법인의 사업범위와 관련한 운영실태 조사를 의무적으로 실시하도록 하고 있을 뿐만 아니라, 법률이 정한 사업범위에서 벗어난 사업을 하는 농업법인에 대해서는 관할 군수에게 시정명령(같은 조 제5항) 및 해산청구(같은 법 제20조의3제2항제3호, 제4호)를 하도록 정하고 있는 바, 설립목적 내지 사업범위 외의 행위를 할 시 농업법인의 해산사유로 정하고 있는 점에 비추어 보아도 목적 범위 외의 행위가 법률상 무효임은 명백하다.

아울러 피청구인은 위 농업법인이 사업범위를 일탈한 사업을 하는 위법행위를 감독해야 할 법률상의 의무(제20조의2제1항)가 있음에도 불구하고, 오히려 그 사업범위를 넘어선 위법행위(‘농업회사법인 유한회사 〇〇〇’이 주식회사 〇〇〇〇에게 동물화장장 건축목적으로 그 토지사용을 승낙한 행위)를 기초로 한 동물화장장 건축을 허가한 것이며, 이는 직무유기를 넘어서서 직권남용 내지 건축주와의 결탁까지 의심하게 하는 중대한 위법사유이다.

따라서 청구외 건축주 주식회사 〇〇〇〇에 대한 농업회사법인 유한회사 〇〇〇의 이 사건 토지사용승낙은 법률상 무효임이 명백하고, 피청구인의 건축허가 처분은「건축법」제11조제11항 및 농어업경영체법 제19조, 제20조의2 등을 위반한 것으로서 위법하므로 취소되어야 한다.

나. 피청구인 주장

1) 처분의 경위

건축주 주식회사 〇〇〇〇는 2018. 12. 7. 피청구인에게 〇〇군 〇〇면 〇〇리 16외 1필지3,967㎡에 묘지관련시설(1, 2층 동물화장시설 853.69㎡)을 건축하고자 건축허가(신축) 신청서를 제출하였고, 피청구인은 건축주 주식회사 〇〇〇〇의 건축허가 신청에 대해 관련법 및 토지소유자의 토지사용승낙서등을 종합적으로 검토하여「건축법」및 관련법에 저촉사항이 없고, 건축허가를 제한하는 데 법적인 규제사항이 없어 2019. 2. 13. 건축허가를 처리하였다.

2) 청구인 주장에 대한 의견

이 사건 대지 〇〇군 〇〇면 〇〇리 16번지(지목:임야, 2,146㎡)는 토지등기부등본상(을제1호증) 현재 토지소유자는“농업회사법인 유한회사 〇〇〇”이며, 청구인 종중은 토지등기부등본상 소유권에 기한 방해배제청구권 가처분 등기가 경료되어 있는 경우로서 종중과 토지소유자 간 소송은 청구인이 주장하는 바와 같이 계속 진행중인 사항으로, 이 사건과 유사한 법제처 법령해석[법제처 16-0160. 2016. 7. 20. 민원인]에 의하면 본안소송에서 승소확정판결을 받거나 이와 동일시 할 수 있는 사정이 발생하기 전인 경우에는“대지 소유권자의 사용승낙서만 있으면 그 가처분채권자의 동의를 받지 않거나 가처분등기를 말소하지 않더라도 대지를 사용할 수 있는 권원을 확보한 것으로 볼 수 있다”라고 되어 있다. 따라서 건축주 주식회사 〇〇〇〇가 이 사건 대지 토지소유자“농업회사법인 유한회사 〇〇〇󰡓의 토지사용승낙서(을제3호증)를 제출하여 허가처리된 피청구인의 건축허가는「건축법」제11조11항1호‘건축주가 대지의 소유권을 확보하지 못하였으나 그 대지를 사용할 수 있는 권원을 확보한 경우’에 해당하여「건축법」에 적합한 처분이다.

「건축법」제11조1항에 의한 건축허가를 받으려는 자는「건축법 시행규칙」제6조(을제4호증)에 의거 건축․대수선․용도변경허가신청서에 건축할 대지의 범위에 관한 서류「건축법 시행규칙」제6조제1의3 :「건축법」제11조제11항1호에 해당하는 경우에는 건축할 대지를 사용할 수 있는 권원을 확보하였음을 증명하는 서류를 허가권자에게 제출(전자문서로 제출하는 것을 포함한다)하여야 하며, 이 경우 허가권자는「전자정부법」제36조제1항에 따른 행정정보공동이용 등을 통해 토지등기사항증명서를 확인하도록 되어 있다. 따라서 피청구인은 건축주 주식회사 〇〇〇〇가 건축허가 시 토지등기부등본상 토지소유자로부터 토지사용승낙서(을제3호증)가 제출되어 행정정보공동이용등을 통해 확인한 〇〇군 〇〇면 〇〇리 16번지 토지소유자는 토지등기사항증명서상“농업회사법인 유한회사 〇〇〇”로 토지소유권이 확인되었고, 또한 피청구인에게 건축허가를 신청한 주식회사 〇〇〇〇로부터 이 사건 대지의 토지사용승낙서 및 인감증명서가 제출된바, 피청구인의 이 사건 대지에 대한 건축허가는「건축법」제11조 규정에 적법하게 처리되었으며,「건축법」제11조 규정을 위반하였다고 주장하는 청구인의 주장은 이유 없다.

3) 청구인은 이 사건 대지에 대한 토지소유자의 토지소유권을 부정함으로써 피청구인의 건축주 주식회사 〇〇〇〇에 대한 건축허가가 건축법상 위법한 처분이라고 주장하고 있으며, 또한 토지등기부등본상 가처분등 소송이 계속 진행된다는 이유로 피청구인의 동물화장장 건축허가처분 취소청구를 주장하고 있는바,「건축법」상 아무런 문제점도 없고 토지등기부등본상 토지소유자의 토지사용승낙을 득하여 건축법에서 정하는 해당 대지를 사용할 수 있는 권원을 확보하여 허가처리된 이 사건 대지에 대한 피청구인의 건축허가를 취소함에 아무런 법적 근거도 없어 피청구인의 건축허가는 적법하다.

【보충서면】

4) 청구인의 주장에 대한 답변

청구인이 주장하는 이 사건 대지 〇〇군 〇〇리 16번지 토지는 토지등기부등본상 소유자는“농업회사법인 유한회사 〇〇〇”이라고 명확히 명시되어 있음에도 불구하고 토지소유권이 종중이라고 주장하는 청구인의 주장은 부동산등기법상 토지소유권을 표시하는 토지등기부등본을 부정하며 토지사용승낙이 잘못되었다고 하는 것은 명확한 근거가 없는 잘못된 주장일 뿐이다. 이 사건 대지에 피청구인의 건축허가는「건축법」제11조제11항제1호‘건축주가 대지의 소유권을 확보하지 못하였으나 그 대지를 사용할 수 있는 권원을 확보한 경우’에 해당하여「건축법」에 적합한 처분이다.

청구인은 토지소유자가 농어법인으로 사업범위를 넘어선 위법행위라는 주장을 하고 있으나, 피청구인은 이 사건 대지에 주식회사 〇〇〇〇가 건축허가 시「건축법」제11조제11항1호 및「건축법 시행규칙」제6조제1의3 규정에 의한 건축할 대지를 사용할 수 있는 권원을 확보하였음을 증명하는 서류를 제출하도록 되어 있고 허가권자는 이를 확인하도록 되어 있으며, 또한 이 사건 건축허가신청에 따른 농지전용협의 의제된 사용으로「농지법 시행령」제33조(농지전용허가의 심사)에 따른 심사기준과「농지법 시행규칙」제30조(농지의 전용에 관한 협의에 따른 첨부서류를 검토하도록 되어 있으며, 농지전용협의를 신청한 경우에는 이 규정에 따라 토지소유권에 대한 별도의 규정 및 토지소유권을 증빙하는 서류를 제출하도록 되어 있지 않다. 따라서 청구인이 주장하는 농어업경영체법 및 관련법령에 의한 농업회사법인이 이 사건 대지에 주식회사 〇〇〇〇에 토지사용승낙을 제한하는 법적인 규정이 없는바, 청구인이 주장하는 농업회사법인이 주식회사 〇〇〇〇에 토지사용승낙을 해준 행위가 위법한 행위라고 주장하는 청구인의 주장은 이유 없다.

건축허가권자는 건축허가신청이「건축법」및 관계법령에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조에서 정하는 건축허가를 하여야 하고 중대한 공익상 필요가 없는데도 관계법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 거부할 수 없다는 대법원 판례(대법원 2003. 4. 25.선고 2002두3201 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009두8946판결 등 참조)에서 보듯 관련법 및 관련규정에서 건축허가를 제한하는 법적인 규정이 없고 건축법 및 관련규정에서 제출하도록 의무화하고 있는 신청서 및 구비서류가 피청구인에게 제출되어 건축허가를 처리하지 않을 중대한 하자가 없어 건축허가를 처리하였다.

5) 청구인은 이 사건 대지에 대하여 아무런 증빙자료 없이 재차 토지소유권을 부정하고 있으며, 또한 농업회사법인 토지소유자의 토지사용승낙이 농업경영체법 위반 등을 문제 삼아 피청구인의 건축허가를 위법한 처분이라고 주장하고 있으나, 피청구인의 이 사건 대지에 건축허가시 토지등기부등본상 토지소유권이 잘못된 점이 없고 등기부등본상 소유권이 명확하고「건축법」및 관계법령 등에서 제출하도록 되어 있는 첨부서류를 구비하여 건축허가 처리된바, 피청구인의 건축허가는 적법하다.

다. 참가인 주장

1) 이 사건 심판 및 참가신청의 경위

청구인은 〇〇군 〇〇면 〇〇리 16 임야 2,146㎡의 소유권은 청구인에게 있으므로 피청구인이 2019. 2. 13. 참가인에 대하여 한 이 사건 건축허가처분은 건축법 제11조를 위반하여 타인이 토지에 권한 없이 동물화장장을 건축하는 것으로서 위법한 처분이므로 취소되어야 한다는 행정심판을 제기하였다.

피청구인은 2019. 4. 5. 이 사건 처분의 상대방인 참가인에게「행정심판법」제24조제2에 따른‘제3자의 심판청구 통지’를 하였다.

2) 참가인의 심판참가 자격(제20조제1항)

참가인은 이 사건 처분의 상대방이므로 이 사건 심판청구 결과에 직접적인 이해관계가 있으므로 「행정심판법」제20조제1항에 따라 이 사건 심판에 참가할 수 있다.

3) 취소 심판의 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다(제13조제1항).

그런데 청구 외 농업회사법인 유한회사 〇〇〇은 2016. 4.경 청구인 종중의 대표자였던 〇〇〇과 이 사건 대지를 청구인으로부터 매수하는 계약을 청구하였고, 청구인은 소유권이전등기의무, 〇〇〇은 대급지급 의무를 모두 이행하여 이 사건 대지의 소유권은 청구인으로부터 〇〇〇로 적법하게 이전되었다.

또한 참가인은 적법하게 소유권을 취득한 〇〇〇로부터 이 사건 대지에 대한 사용승낙을 받았다. 따라서 이 사건 대지의 소유권은 〇〇〇에게 있으므로 이와 다른 전제에 선 청구인의 주장은 이유 없다. 나아가 가사 이 사건 대지의 소유권이 청구인에게 있다고 하여도 이 사건 처분의 적법성과는 하등의 관계가 없다.

뿐만 아니라 청구인 주장이 사실이라면 그 자체로 청구인과 청구인의 대표자였던 〇〇〇은 연대하여 청구외 〇〇〇 및 신청인에게 계약 해제 내지 취소를 원인으로 한 대금반환의무 내지 불법행위에 기한 손해배상 책임을 부담하는데 청구인과 〇〇〇이 무자격인 것으로 확인되는바 청구외 〇〇〇 내지 참가인은 청구인과 〇〇〇이 매수대금 및 불법행위에 기한 손해배상금 전액을 반환할 때까지 이 사건 대지를 인도하거나 소유권이전등기를 말소할 의무가 없다.

심지어 청구인은 현재 대표자나 관리인이 선임되어 있지 않은 것으로 보이고, 종중총회의 결의도 없이 이 사건 심판 청구에 이른 것으로 보이므로 당해 행정심판청구는 그 자체로 효력이 없다.

4) 참가인의 회복할 수 없는 손해 우려

이 사건 행정심판에서 이 사건 처분이 취소되면 이 사건 대지의 매도인인 청구인과 그 대표자, 이 사건 대지의 소유자인 청구외 〇〇〇, 이 사건 처분을 한 피청구인을 믿고 이 사건 사업을 적법하게 진행해 온 참가인으로서는 회복할 수 없는 손해를 입게 되는바, 참가인의 이 사건 행정심판 결과에 중대한 이해관계가 있다.

5) 결론

이 사건 청구는 심판청구요건을 갖추지 못한 부적법한 청구인 점, 청구인의 주장은 사실과 다르며, 청구인 주장이 사실이더라도 이 사건 처분의 적법성과는 관계가 없는 점, 이 사건 처분이 취소되거나 이 사건 대지의 소유권이 청구인에게 있다는 점이 확인되더라도 결국 청구인은 청구외 〇〇〇 또는 참가인에게 이 사건 대지의 사용권을 부여할 것으로 보이므로 이 사건 처분을 취소할 실익이 없는 점, 이 사건 처분이 취소되는 경우 참가인에게 회복할 수 없는 손해가 발생할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건은 참가인 등에게 충분한 기회와 시간을 제공하면서 면밀하게 살펴볼 필요가 있다.

3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부

가. 관계법령

【건축법】

제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다.

② 시장ㆍ군수는 제1항에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 건축물의 건축을 허가하려면 미리 건축계획서와 국토교통부령으로 정하는 건축물의 용도, 규모 및 형태가 표시된 기본설계도서를 첨부하여 도지사의 승인을 받아야 한다.

1. 제1항 단서에 해당하는 건축물. 다만, 도시환경, 광역교통 등을 고려하여 해당 도의 조례로 정하는 건축물은 제외한다.

2. 자연환경이나 수질을 보호하기 위하여 도지사가 지정ㆍ공고한 구역에 건축하는 3층 이상 또는 연면적의 합계가 1천제곱미터 이상인 건축물로서 위락시설과 숙박시설 등 대통령령으로 정하는 용도에 해당하는 건축물 3. 주거환경이나 교육환경 등 주변 환경을 보호하기 위하여 필요하다고 인정하여 도지사가 지정ㆍ공고한 구역에 건축하는 위락시설 및 숙박시설에 해당하는 건축물

③ 제1항에 따라 허가를 받으려는 자는 허가신청서에 국토교통부령으로 정하는 설계도서와 제5항 각 호에 따른 허가 등을 받거나 신고를 하기 위하여 관계 법령에서 제출하도록 의무화하고 있는 신청서 및 구비서류를 첨부하여 허가권자에게 제출하여야 한다. 다만, 국토교통부장관이 관계 행정기관의 장과 협의하여 국토교통부령으로 정하는 신청서 및 구비서류는 제21조에 따른 착공신고 전까지 제출할 수 있다.

④ 허가권자는 제1항에 따른 건축허가를 하고자 하는 때에 「건축기본법」 제25조에 따른 한국건축규정의 준수 여부를 확인하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 이 법이나 다른 법률에도 불구하고 건축위원회의 심의를 거쳐 건축허가를 하지 아니할 수 있다.

1. 위락시설이나 숙박시설에 해당하는 건축물의 건축을 허가하는 경우 해당 대지에 건축하려는 건축물의 용도ㆍ규모 또는 형태가 주거환경이나 교육환경 등 주변 환경을 고려할 때 부적합하다고 인정되는 경우

2. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제37조제1항제4호에 따른 방재지구(이하 "방재지구"라 한다) 및 「자연재해대책법」 제12조제1항에 따른 자연재해위험개선지구 등 상습적으로 침수되거나 침수가 우려되는 지역에 건축하려는 건축물에 대하여 지하층 등 일부 공간을 주거용으로 사용하거나 거실을 설치하는 것이 부적합하다고 인정되는 경우

⑤ 제1항에 따른 건축허가를 받으면 다음 각 호의 허가 등을 받거나 신고를 한 것으로 보며, 공장건축물의 경우에는 「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제13조의2와 제14조에 따라 관련 법률의 인ㆍ허가등이나 허가등을 받은 것으로 본다.

1. 제20조제3항에 따른 공사용 가설건축물의 축조신고

2. 제83조에 따른 공작물의 축조신고

3. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조에 따른 개발행위허가

4. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제86조제5항에 따른 시행자의 지정과 같은 법 제88조제2항에 따른 실시계획의 인가

5. 「산지관리법」 제14조와 제15조에 따른 산지전용허가와 산지전용신고, 같은 법 제15조의2에 따른 산지일시사용허가ㆍ신고. 다만, 보전산지인 경우에는 도시지역만 해당된다.

6. 「사도법」 제4조에 따른 사도(私道)개설허가

7. 「농지법」 제34조, 제35조 및 제43조에 따른 농지전용허가ㆍ신고 및 협의

8. 「도로법」 제36조에 따른 도로관리청이 아닌 자에 대한 도로공사 시행의 허가, 같은 법 제52조제1항에 따른 도로와 다른 시설의 연결 허가

9. 「도로법」 제61조에 따른 도로의 점용 허가

10. 「하천법」 제33조에 따른 하천점용 등의 허가

11. 「하수도법」 제27조에 따른 배수설비(配水設備)의 설치신고

12. 「하수도법」 제34조제2항에 따른 개인하수처리시설의 설치신고

13. 「수도법」 제38조에 따라 수도사업자가 지방자치단체인 경우 그 지방자치단체가 정한 조례에 따른 상수도 공급신청

14. 「전기사업법」 제62조에 따른 자가용전기설비 공사계획의 인가 또는 신고

15. 「물환경보전법」 제33조에 따른 수질오염물질 배출시설 설치의 허가나 신고

16. 「대기환경보전법」 제23조에 따른 대기오염물질 배출시설설치의 허가나 신고

17. 「소음ㆍ진동관리법」 제8조에 따른 소음ㆍ진동 배출시설 설치의 허가나 신고

18. 「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」 제11조에 따른 배출시설 설치허가나 신고

19. 「자연공원법」 제23조에 따른 행위허가

20. 「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」 제24조에 따른 도시공원의 점용허가

21. 「토양환경보전법」 제12조에 따른 특정토양오염관리대상시설의 신고

22. 「수산자원관리법」 제52조제2항에 따른 행위의 허가

23. 「초지법」 제23조에 따른 초지전용의 허가 및 신고

⑥ 허가권자는 제5항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항이 다른 행정기관의 권한에 속하면 그 행정기관의 장과 미리 협의하여야 하며, 협의 요청을 받은 관계 행정기관의 장은 요청을 받은 날부터 15일 이내에 의견을 제출하여야 한다. 이 경우 관계 행정기관의 장은 제8항에 따른 처리기준이 아닌 사유를 이유로 협의를 거부할 수 없고, 협의 요청을 받은 날부터 15일 이내에 의견을 제출하지 아니하면 협의가 이루어진 것으로 본다.

⑦ 허가권자는 제1항에 따른 허가를 받은 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 허가를 취소하여야 한다. 다만, 제1호에 해당하는 경우로서 정당한 사유가 있다고 인정되면 1년의 범위에서 공사의 착수기간을 연장할 수 있다.

1. 허가를 받은 날부터 2년(「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제13조에 따라 공장의 신설ㆍ증설 또는 업종변경의 승인을 받은 공장은 3년) 이내에 공사에 착수하지 아니한 경우

2. 제1호의 기간 이내에 공사에 착수하였으나 공사의 완료가 불가능하다고 인정되는 경우 3. 제21조에 따른 착공신고 전에 경매 또는 공매 등으로 건축주가 대지의 소유권을 상실한 때부터 6개월이 경과한 이후 공사의 착수가 불가능하다고 판단되는 경우

⑧ 제5항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항과 제12조제1항의 관계 법령을 관장하는 중앙행정기관의 장은 그 처리기준을 국토교통부장관에게 통보하여야 한다. 처리기준을 변경한 경우에도 또한 같다. ⑨ 국토교통부장관은 제8항에 따라 처리기준을 통보받은 때에는 이를 통합하여 고시하여야 한다.

⑩ 제4조제1항에 따른 건축위원회의 심의를 받은 자가 심의 결과를 통지 받은 날부터 2년 이내에 건축허가를 신청하지 아니하면 건축위원회 심의의 효력이 상실된다.

⑪ 제1항에 따라 건축허가를 받으려는 자는 해당 대지의 소유권을 확보하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 건축주가 대지의 소유권을 확보하지 못하였으나 그 대지를 사용할 수 있는 권원을 확보한 경우. 다만, 분양을 목적으로 하는 공동주택은 제외한다.

2. 건축주가 건축물의 노후화 또는 구조안전 문제 등 대통령령으로 정하는 사유로 건축물을 신축ㆍ개축ㆍ재축 및 리모델링을 하기 위하여 건축물 및 해당 대지의 공유자 수의 100분의 80 이상의 동의를 얻고 동의한 공유자의 지분 합계가 전체 지분의 100분의 80 이상인 경우

3. 건축주가 제1항에 따른 건축허가를 받아 주택과 주택 외의 시설을 동일 건축물로 건축하기 위하여 「주택법」 제21조를 준용한 대지 소유 등의 권리 관계를 증명한 경우. 다만, 「주택법」 제15조제1항 각 호 외의 부분 본문에 따른 대통령령으로 정하는 호수 이상으로 건설ㆍ공급하는 경우에 한정한다. 4. 건축하려는 대지에 포함된 국유지 또는 공유지에 대하여 허가권자가 해당 토지의 관리청이 해당 토지를 건축주에게 매각하거나 양여할 것을 확인한 경우

5. 건축주가 집합건물의 공용부분을 변경하기 위하여 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제15조제1항에 따른 결의가 있었음을 증명한 경우

【건축법 시행규칙】

제6조(건축허가 등의 신청) ①법 제11조제1항·제3항, 제20조제1항, 영 제9조제1항 및 제15조제8항에 따라 건축물의 건축·대수선 허가 또는 가설건축물의 건축허가를 받으려는 자는 별지 제1호의4서식의 건축·대수선·용도변경 (변경)허가 신청서에 다음 각 호의 서류를 첨부하여 허가권자에게 제출(전자문서로 제출하는 것을 포함한다)해야 한다. 이 경우 허가권자는 「전자정부법」 제36조제1항에 따른 행정정보의 공동이용(이하 "행정정보의 공동이용"이라 한다)을 통해 제1호의2의 서류 중 토지등기사항증명서를 확인해야 하며, 신청인이 확인에 동의하지 않은 경우에는 해당 서류를 제출하도록 해야 한다.

1. 건축할 대지의 범위에 관한 서류

1의2. 건축할 대지의 소유에 관한 권리를 증명하는 서류. 다만, 다음 각 목의 경우에는 그에 따른 서류로 갈음할 수 있다.

가. 건축할 대지에 포함된 국유지 또는 공유지에 대해서는 허가권자가 해당 토지의 관리청과 협의하여 그 관리청이 해당 토지를 건축주에게 매각하거나 양여할 것을 확인한 서류

나. 집합건물의 공용부분을 변경하는 경우에는 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제15조제1항에 따른 결의가 있었음을 증명하는 서류

다. 분양을 목적으로 하는 공동주택을 건축하는 경우에는 그 대지의 소유에 관한 권리를 증명하는 서류. 다만, 법 제11조에 따라 주택과 주택 외의 시설을 동일 건축물로 건축하는 건축허가를 받아 「주택법 시행령」 제27조제1항에 따른 호수 또는 세대수 이상으로 건설·공급하는 경우 대지의 소유권에 관한 사항은 「주택법」 제21조를 준용한다.

1의3. 법 제11조제11항제1호에 해당하는 경우에는 건축할 대지를 사용할 수 있는 권원을 확보하였음을 증명하는 서류

1의4. 법 제11조제11항제2호 및 영 제9조의2제1항 각 호의 사유에 해당하는 경우에는 다음 각 목의 서류

가. 건축물 및 해당 대지의 공유자 수의 100분의 80 이상의 서면동의서: 공유자가 지장(指章)을 날인하고 자필로 서명하는 서면동의의 방법으로 하며, 주민등록증, 여권 등 신원을 확인할 수 있는 신분증명서의 사본을 첨부하여야 한다. 다만, 공유자가 해외에 장기체류하거나 법인인 경우 등 불가피한 사유가 있다고 허가권자가 인정하는 경우에는 공유자의 인감도장을 날인한 서면동의서에 해당 인감증명서를 첨부하는 방법으로 할 수 있다.

나. 가목에 따라 동의한 공유자의 지분 합계가 전체 지분의 100분의 80 이상임을 증명하는 서류

다. 영 제9조의2제1항 각 호의 어느 하나에 해당함을 증명하는 서류

라. 해당 건축물의 개요

1의5. 제5조에 따른 사전결정서(법 제10조에 따라 건축에 관한 입지 및 규모의 사전결정서를 받은 경우만 해당한다)

2. 별표 2의 설계도서(실내마감도는 제외하고, 법 제10조에 따른 사전결정을 받은 경우에는 건축계획서 및 배치도를 제외한다). 다만, 법 제23조제4항에 따른 표준설계도서에 따라 건축하는 경우에는 건축계획서 및 배치도만 해당한다.

3. 법 제11조제5항 각 호에 따른 허가등을 받거나 신고를 하기 위하여 해당 법령에서 제출하도록 의무화하고 있는 신청서 및 구비서류(해당 사항이 있는 경우로 한정한다)

4. 별지 제27호의11서식에 따른 결합건축협정서(해당 사항이 있는 경우로 한정한다)

② 법 제16조제1항 및 영 제12조제1항에 따라 변경허가를 받으려는 자는 별지 제1호의4서식의 건축·대수선·용도변경 (변경)허가 신청서에 변경하려는 부분에 대한 변경 전·후의 설계도서와 제1항 각 호에서 정하는 관계 서류 중 변경이 있는 서류를 첨부하여 허가권자에게 제출(전자문서로 제출하는 것을 포함한다)해야 한다. 이 경우 허가권자는 행정정보의 공동이용을 통해 제1항제1호의2의 서류 중 토지등기사항증명서를 확인해야 하며, 신청인이 확인에 동의하지 않은 경우에는 해당 서류를 제출하도록 해야 한다. <신설 2018. 11. 29.>

나. 판 단

1) 인정사실

이 사건 청구서 및 답변서, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

가) 청구인은 2016. 2. 3. 이 사건 토지의 소유권이 농업회사법인 유한회사 〇〇〇에 이전되기 전까지 소유한 자이고, 참가인은 2019. 2. 13. 피청구인으로부터 이 사건 토지에 동물화장시설을 목적으로 건축허가를 받은 자이다.

나) 참가인은 2018. 12. 7. 피청구인에게 이 사건 토지에 대하여 동물화장시설 건립을 위한 건축신고를 하였고, 피청구인은 2019. 2. 13. 참가인에게 건축허가를 하였다.

다) 이 사건 토지의 등기사항전부증명서에는 청구인이 1981. 8. 28.부터 이 사건 토지를 소유하였으나, 2016. 2. 3. 매매를 등기원인으로 하여 농업회사법인 유한회사 〇〇〇에 소유권을 이전하였고, 2018. 1. 19. 〇〇지방법원 〇〇지원의 가처분결정(2018카단〇〇〇〇)을 등기원인으로 소유권에 기한 방해배제청구권이 설정된 것으로 기재되어 있다.

라) 청구외 농업회사법인 유한회사 〇〇〇은 2018년경 참가인에게 이 사건 토지를 동물장묘시설 부지로 영구사용하도록 토지사용승낙을 하였다.

마) 한편 청구인이 제출한 진술인 〇〇〇의 사실확인서에는 다음과 같이 기재되어 있다.

진술인은 2016. 4. 5. 〇〇〇씨〇〇〇파종중 소유인 〇〇군 〇〇면 〇〇리 16번지를 농업회사법인 유한회사 〇〇〇에 매각할 당시 〇〇〇씨〇〇〇파종중 총회를 소집한 사실 자체가 없음을 확인하며, 당시 등기원인 서류로 첨부한 〇〇〇씨〇〇〇파종중임시총회결의서를 작성함에 있어서도 진술인의 아들인 〇〇〇, 〇〇〇 외 나머지 명의인의 동의없이 서명, 날인을 위조한 사실을 인정합니다.

바) 이에 청구인은 2019. 2. 27. 참가인이 농업회사법인 유한회사 〇〇〇로부터 받은 토지사용승낙서에 기재된 이 사건 토지는 〇〇〇씨〇〇〇파종중의 소유이나 2016. 4.경 종중의 대표자이던 〇〇〇이 종원들 몰래 서류를 위조한 것으로 현재 소유권이전등기말소 소송이 진행중이므로 이 사건 처분이 취소되어야 한다는 사유로 행정심판을 청구하였다.

2)「건축법」제11조제1항에서는 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 하고 제11조제11항에서는 건축허가를 받으려는 자는 해당 대지의 소유권을 확보하여야 하는데, 건축주가 대지의 소유권을 확보하지 못하였으나 그 대지를 사용할 수 있는 권원을 확보한 경우(제1호)는 그러하지 아니하다고 규정하고 있다.

3) 청구인은 이 사건 토지에 대하여 농업회사법인 유한회사 〇〇〇(이하‘유한회사 〇〇〇’이라 한다) 명의의 소유권이전등기는 원인무효로서 말소되어야 하므로 청구인이 진정한 소유자인데, 청구인의 사용동의가 없는 상태이고, 설령 유한회사 〇〇〇의 소유로 보더라도 유한회사 〇〇〇의 토지사용승낙은 법령에 위반되어 무효이므로, 이 사건 처분은 위법하다는 취지로 주장한다.

가) 참가인의 본안 전 주장에 대한 판단

참가인은 청구인의 이 사건 심판청구는 법률상 이익이 없거나, 종중 내부의 심판청구 절 차가 결여되어 부적법하다는 취지로 주장하므로 이를 살펴보면, 종중 내부의 절차가 결여되었다는 점을 소명할 자료가 없고, 청구인의 경우 이 사건 토지의 전 소유자로서 유한회사 〇〇〇을 상대로 법원(〇〇지방법원 〇〇지원 2018가단〇〇〇〇〇 소유권말소등기 사건)에 원인무효에 기한 소유권이전등기 말소를 청구하고 있는 상황에서 이 사건 처분에 따라 토지사용이 이루어진다면, 이후 위 소송에서 승소하더라도 재산권을 행사함에 중대한 지장을 초래할 것으로 예상되는 점에서 이를 예방하기 위하여 이 사건 심판청구를 함에 있어 그에 따른 법률상 이익이 있다고 봄이 상당하므로, 참가인의 주장은 이유 없다.

나) 본안에 대한 판단

청구인은 이 사건 토지는 청구인이 진정한 소유자이고 유한회사 〇〇〇의 소유권이전등 기는 원인무효에 따른 무효의 등기라는 취지로 주장하고 있으나, 기록에 첨부된 이 사건 토지의 등기부등본에 의하면 유한회사 〇〇〇 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실이 확인되므로, 등기의 추정력에 의하여 유한회사 〇〇〇이 이 사건 토지의 소유자임이 추정 되고, 청구인이 위 소유권이전등기에 대한 말소청구를 하여 진행하고 있는 사정만으 로는 등기의 추정력이 번복되지 아니하므로, 청구인이 진정한 소유자임을 전제로 하는 청 구인의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

청구인은 유한회사 〇〇〇의 토지사용승낙은 법령에 위반되어 무효이고, 피청구인이 위 와 같이 위법한 토지사용승낙을 근거로 이 사건 처분을 한 것은 직권남용 등의 위법사 유가 있다는 취지의 주장을 하고 있으나, 청구인의 주장 및 제출 자료만으로 청구인이 주장하는 사실을 인정하기 어렵고, 오히려 이 사건 기록에 첨부된 자료에 의하면, 피청 구인은 참가인의 건축허가 신청에 대하여 건축법 및 관련법에 따른 저촉사항이 없고, 건 축허가를 제한하는 법적인 규제사항이 없다는 이유로 이 사건 처분을 한 사실이 인정되 고, 이에 대하여 위법하거나 부당하다고 볼 만한 사정이 있다고 보기 어렵다는 점에서 청구인의 주장은 이유 없다.

4.  결론

그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다(2019경기행심371).