행정대집행 계고처분 취소청구 등

행정대집행 계고처분 취소청구 등

 

다산행정사사무소 김진영 행정사입니다.

 

행정대집행 계고처분 취소청구 사건에 대한 재결례를 개략하여 살펴보겠습니다.

 

1. 사건개요

 

청구인은 ○○○○○ ○○○ ○○○ ○○○ ○○○○○○○ 지상에 주택(이하‘이 사건 주택’이라 한다)을 소유한 자로 ○○○○. ○○. ○○. 피청구인에게 위 주택의 진입로로 이용하고 있는 ○○○○○ ○○○ ○○○ ○○○ ○○○○○(이하‘이 사건 도로’라 한다) 초입에 ○○○○○ ○○○ ○○○ ○○○ ○○○○○○○ 지상 ○○주유소(이하‘이 사건 주유소’라 한다)가 설치한 간이천막 등의 불법시설물 철거를 요청하였다.

 

이에 피청구인은 ○○○○. ○○. ○○. 경계측량을 실시하였는데 이 사건 주택과 이 사건 주유소 모두 이 사건 도로를 점유하고 있다는 것을 확인하여 ○○○○. ○○. ○○. 청구인과 이 사건 주유소 측에 국유재산 변상금 부과 사전통지 하였고 ○○○○. ○○. ○○. 변상금 부과 및 농업생산기반시설 원상복구를 통지하였다.

 

청구인은 변상금을 납부하였고 피청구인은 ○○○○. ○○. ○○. 2차로 농업 생산기반시설 원상복구를 통지하였고 ○○○○. ○○. ○○. 국유재산 무단점유에 따른 행정대집행 계고서(이하‘이 사건 처분’이라 한다)를 통지하였다.

 

2. 청구인 주장

 

이에 청구인은 다음과 같이 주장한다.

 

가. 청구인이 민원을 제기한 이유는 이 사건 주유소가 설치한 컨테이너·간이천막 등의 불법시설물 때문에 이 사건 주택에 들어가려면 밭으로 돌아서 다녀야해 이 사건 주유소 측에 시설물 이전 및 철거를 요청하였으나 이에 응하지 않아 피청구인에게 이 사건 도로를 이용할 수 있도록 철거를 요청한 것임.

 

나.「국토교통부 국유재산관리규정」제21조에서는“국유재산상에 고의성이 없이 설치된 불법시설물은 다음 각 호의 경우에 철거하지 아니할 수 있다.”고 규정하면서 제3호에서“국유재산보호에 시급하지 않고 공익을 저해하지 않는 시설물로서 철거시에 재산상 손실이 커서 철거를 유보한 경우”를 규정하고 있음.

 

다. 이 사건 주택은 80여 년 전 청구인이 태어나기 전에 청구인의 부모님이 건축한 한옥으로서 1930년대 당시 농촌에서는 토지를 경계측량 하지 않고 인접하는 이웃 간에 인정하는 개략적인 토지 경계를 참고하여 주택을 건축하였으므로 청구인은 고의로 이 사건 도로를 점유한 것이 아니고, 지금까지 아무런 제재 없이 살아온 주택을 이제 와서 국유지인 이 사건 도로를 점유하고 있으니 철거하라는 것은 청구인에게 재산상 가져올 손실이 너무 큼.

 

라. 일반인들은 이 사건 도로 초입부터 이 사건 주유소가 설치한 불법시설물로 인하여 통행할 수도 없고, 이 사건 주택 주변에 인접한 전답의 경우도 도로가 개설되어 있지 않아 관습상의 다른 도로를 이용하여 경작하고 있는 실정으로 청구인의 이 사건 주택이 이 사건 도로를 점유하고 있어 일반 공중의 자유통행권을 현실적으로 침해하고 있다거나 인접지에 대해 현실적으로 방해를 주고 있다고 보기 어려움. 따라서 이 사건 주택에 대한 철거불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정된다고 할 수 없으므로 이 사건 처분은 「행정대집행법」제2조의 요건을 갖추지 못하여 위법함.

 

마. 한편 이 사건 주택은 오래된 한옥이라서 청구인은 철거하고 신축하는 것을 계획하고 있으나 이 사건 도로 초입에 불법시설물이 도로를 막고 있어 장해가 되어 건축을 할 수 없고 일상생활에도 커다란 불편을 초래하고 있으므로 이 사건 주유소 측이 이 사건 도로 초입에 설치한 불법시설물을 철거하여 주시기 바람.

 

3. 피청구인 주장

 

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

 

가.「농어촌정비법」제128조제1항에서는“농업생산기반시설관리자는 직접 또는 지방자치단체의 장에게 요청하여 농업생산기반시설을 정당한 사유 없이 점유하거나 설치한 시설물에 대하여 원상회복을 명령할 수 있다.”고 규정하고 있고,

 

제2항에서는 “국가 또는 지방자치단체의 장은 제1항에 따른 명령을 받은 자가 그 명령을 이행하지 아니할 때에는 「행정대집행법」에 따라 대집행을 할 수 있다.”고 규정하고 있으므로 이 사건 처분은 적법함.

 

나. 이 사건 주택은 철거비용이 많이 들고 점유에 고의성이 없다하여 비용이 적게 들고 철거가 용이한 이 사건 주유소 측이 설치한 간이시설물을 먼저 철거해달라는 것은 법을 공평하게 적용해야 하는 입장에서 형평성에 어긋난다고 판단됨.

 

다. 이 사건 주택 주변에 인접한 전답의 경우 도로가 연결되지 않아 관습상의 다른 도로를 이용하고 있어 현실적으로 일반인의 자유통행권을 침해하고 있지 않다는 이유로 국유재산의 불법점유를 인정할 수 없으며, 이 사건 주택 또한 민원제기 전까지 이 사건 주유소 좌측 마을안길 및 ○○○○○ ○○○ ○○○ ○○○ ○○○○○를 통해 통행이 가능하였음.

 

【보충서면】

「농어촌정비법」제2조제6호와 “농도 : 경작지 등과 연결되어 농어민의 생산활동에 직접 공용되는 도로”로 규정한 「농어촌도로정비법」제4조제2항제3호를 종합하여, 이 사건 도로는 「농어촌도로정비법」제6조에 의해 고시된 농어촌도로는 아니나 경작지 등과 직접 연결되어 있는 도로로 ○○○○○ ○○○ ○○○ ○○○ ○○○○○○, ○○○○○, ○○○○○, ○○○○○○ 등은 지적상 이 사건 도로가 유일한 도로이기 때문에 이 사건 도로를 농업생산기반시설로 판단하였음.

 

4. 이 건 처분의 위법․부당 여부

가. 관계법령

「행정심판법」제5조, 제13조

「농어촌정비법」제2조, 제18조, 제23조, 제128조, 제130조

「농어촌정비법 시행령」제26조

「농림축산식품부 소관 국유재산 관리규정」제2조, 제3조

「국토교통부 국유재산관리규정」제3조, 제21조

 

나. 사실관계

청구인 및 피청구인이 제출한 자료 등을 종합하여 살펴보면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

 

1) 청구인은 ○○○○. ○○. ○○. 피청구인에게 이 사건 도로 초입에 이 사건 주유소가 설치한 간이천막 등의 불법시설물 철거를 요청하였다.

 

2) 피청구인은 ○○○○. ○○. ○○. 경계측량을 실시하였는데 이 사건 주택과 이 사건 주유소 모두 이 사건 도로를 점유하고 있다는 것을 확인하여 ○○○○. ○○. ○○. 청구인과 이 사건 주유소 측에 국유재산 변상금 부과 사전통지를 하였고 ○○○○. ○○. ○○. 변상금 부과 및 농업생산기반시설 원상복구를 통지하였다.

 

3) 청구인은 변상금을 납부하였고 피청구인은 ○○○○. ○○. ○○. 2차로 농업생산기반시설 원상복구를 통지하였다.

 

4) 피청구인은 ○○○○. ○○. ○○. 이 사건 도로는 국유의 공공용 재산으로 이를 사용하고자 할 경우「농어촌정비법」제23조에 따른 사용승인을 득해야 하나 청구인은 이러한 승인을 받지 않고 이 사건 도로를 무단점유하고 있어 1차에 걸쳐 원상복구를 통지하였음에도 불구하고 이를 이행하지 않고 있다는 이유로「농어촌정비법」제128조제2항 및「행정대집행법」제2조에 의해 이 사건 처분을 하였다.

 

다. 판 단

1) 먼저 관계법령을 살펴보면,

 

「행정심판법」제5조제3호에 따르면 의무이행심판은 당사자의 신청에 대한 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 행정심판이라고 되어 있고, 같은 법 제13조제3항에 따르면 의무이행심판은 처분을 신청한 자로서 행정청의 거부처분 또는 부작위에 대하여 일정한 처분을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다고 되어 있다.

 

「농어촌정비법」제2조제6호에서는 "농업생산기반시설”이란 농업생산기반 정비사업으로 설치되거나 그 밖에 농지 보전이나 농업 생산에 이용되는 저수지, 양수장(揚水場), 관정(관정: 우물) 등 지하수 이용시설, 배수장, 취입보(取入洑), 용수로, 배수로, 유지(유지: 웅덩이), 도로(「농어촌도로 정비법」제4조에 따른 농도(農道) 등 농로를 포함한다. 이하 같다), 방조제, 제방(제방: 둑) 등의 시설물 및 그 부대시설과 농수산물의 생산·가공·저장·유통시설 등 영농시설을 말한다고 규정하고 있다.

 

또한 같은 법 제23조에서는 농업생산기반시설관리자가 농업생산기반시설이나 용수를 본래 목적 외의 목적에 사용하려 하거나 타인(他人)에게 사용하게 할 때에는 시장·군수·구청장의 승인을 받아야 한다.

 

다만, 농업생산기반시설관리자가 한국농어촌공사인 경우와 농업생산기반시설의 유지·관리에 지장이 없는 범위에서 대통령령으로 정하는 경미한 사항인 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있고, 제128조제1항에서는 농업생산기반시설관리자는 직접 또는 지방자치단체의 장에게 요청하여 농업생산기반시설을 정당한 사유 없이 점유하거나 설치한 시설물에 대하여 원상회복을 명령할 수 있다고 규정하고 있고, 제2항에서는 국가 또는 지방자치단체의 장은 제1항에 따른 명령을 받은 자가 그 명령을 이행하지 아니할 때에는 「행정대집행법」에 따라 대집행을 할 수 있다고 규정하고 있다.

 

「행정대집행법」제2조에서는 법률(법률의 위임에 의한 명령, 지방자치단체의 조례를 포함한다. 이하 같다)에 의하여 직접명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에는 당해 행정청은 스스로 의무자가 하여야 할 행위를 하거나 또는 제삼자로 하여금 이를 하게 하여 그 비용을 의무자로부터 징수할 수 있다고 규정하고 있고,

 

같은 법 제3조제1항에서는 전조의 규정에 의한 처분(이하 대집행이라 한다)을 하려함에 있어서는 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 이행되지 아니할 때에는 대집행을 한다는 뜻을 미리 문서로써 계고하여야 한다고 규정하고 있다.

 

한편「농림축산식품부 소관 국유재산 관리규정」제3조에서는 이 규정은 법 제14조에 따라 장관(또는 1차 소속기관의 장 및 시·도지사)이 권리보전한 국유재산과「농어촌정비법」제17조의 규정에 따라 국가가 소유 관리하고 있는 농업생산기반시설에 한하여 적용하며, 특별회계·기금 소관의 재산 등을 관리하기 위하여 따로 규정이 있는 경우에는 그에 따른다고 규정하고 있고,「국토교통부 국유재산관리규정」제3조에서는 본 규정은 국(국토교통부)으로 등기된 국유재산에 한하여 적용하며, 특별회계 재산 등을 관리하기 위하여 따로 규정이 있는 경우에는 그에 따른다고 규정하고 있고, 같은 훈령 제21조에서는 국유재산상에 고의성이 없이 설치된 불법시설물은 다음 각 호의 경우에 철거하지 아니할 수 있다고 규정하면서 제3호에서는 국유재산보호에 시급하지 않고 공익을 저해하지 않는 시설물로서 철거시에 재산상 손실이 커서 철거를 유보한 경우를 규정하고 있다.

 

2) 다음으로 이 건 처분의 위법․부당여부를 살펴보면,

 

가) 청구의 적법 여부(불법시설물 철거청구 부분)

 

청구인은 이 사건 주유소가 설치한 컨테이너·간이천막 등의 불법시설물이 철거되면 이 사건 주택에 대한 출입이 용이하고, 나아가 도로가 확보되므로 이 사건 주택을 철거하고 건물을 신축할 수 있다는 이유로 의무이행심판을 구하고 있다.

 

그러나「행정심판법」제5조제3호의‘부작위’란 ‘행정청이 당사자의 신청에 의하여 상당한 기간에 일정한 처분을 하여야 할 법률상의 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 것’을 말한다. 따라서 행정청의 부작위가 존재하기 위하여는 당사자의 적법한 신청이 존재하여야 하는바, 적법한 신청이란 법규에 근거한 신청을 말하는 것이다.

 

그런데 이 사건에서와 같이 제3자가 국유재산을 불법점유하고 있는 경우에는 이에 대하여 철거를 요구하는 공권력 발동을 촉구하는 의미의 신청은 할 수 있다고 볼 수 있으나, 관계 법령 등에 국민이 행정청에 대하여 제3자 소유의 건축물에 대한 철거 등의 조치를 요구할 수 있다는 취지의 규정이 없는 등 청구인에게 이를 신청할 법규상 또는 조리상의 신청권이 인정된다고 볼 수 없다.

 

따라서 피청구인에 대하여 불법시설물 철거이행심판을 구하는 청구인의 심판청구는 행정심판의 대상이 아닌 사항을 대상으로 하여 제기한 부적법한 청구이다.

 

나) 처분의 적법성 여부(행정대집행 계고처분 취소청구 부분)

 

청구인이 이 사건 주택을 건축하여 무단점유하고 있는 이 사건 도로는 농업 생산에 이용되는 도로로서「농어촌정비법」상의 농업생산기반시설이고,

 

청구인은 이 사건 주택을 건축하여 이 사건 도로가 농업생산기반시설로 이용되는데 상당한 지장을 주고 있는 점,

 

이 사건 주택을 그대로 방치할 경우 국유재산 무단점유에 대한 행정청의 권능이 무력화되어 행정의 원활한 수행이 곤란하게 될 우려가 있는 점,

 

이 사건 주택의 철거로 청구인이 피해를 입는다고 하더라도 이러한 사익의 침해는 이 사건 주택을 방치함으로써 「농어촌정비법」의 소정의 제한규정을 회피하는 것을 사전예방하고 또한 농업생산기반 등을 종합적·체계적으로 정비·개발하여 농수산업의 경쟁력을 높이고 농어촌 생활환경 개선을 촉진함으로써 현대적인 농어촌 건설과 국가의 균형발전에 이바지한다는 더 큰 공익에 비하면 그 정도가 크지 아니하여 감수되어야 할 정도의 것이라는 점, 피청구인은「행정대집행법」에 따라 상당한 기간을 정하여 자진 원상복구할 것 등을 계고한 등을 종합하면, 이 사건 처분은 재량권을 일탈ㆍ남용하였다고 볼 수 없다.

 

5. 결 론

 

그렇다면 이 사건 심판청구 중 ○○주유소가 ○○○○○ ○○○ ○○○ ○○○ ○○○○○ 초입에 설치한 불법시설물을 철거하라는 청구는 심판청구요건을 갖추지 못한 부적법한 청구이므로 이를 각하하기로 하고, 나머지 청구는 모두 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다(2015-0345).