일반음식점영업정지처분 취소청구

  일반음식점영업정지처분 취소청구[사건 행심 제2010-038호, 2010.2.23]

 

【재결요지】

청구인이 사건업소에 출입한 청소년의 신분증을 확인하지 않고 주류를 제공한 사실이 인정된다 할 것이므로 피청구인이 관련법령에 따라 청구인에게 한 이 사건 처분에 위법ㆍ부당함은 없다. 다만, ① 청구인이 사건업소를 운영한 이래 동종의 위반전력이 없는 점, ② 청구 외 이○○가 검사로부터 기소유예 처분을 받은 점,③ 청구인이 운영하는 사건업소가 영세한 점 등을 감안하면, 피청구인이 이 사건 처분을 통하여 얻고자 하는 공익에 비하여 청구인이 입게 될 불이익이 심대하다 할 것이므로 피청구인이 청구인에 대하여 한 영업정지 2개월 처분은 이를 영업정지 15일 처분으로 변경한다.

 

【주문】

피청구인이 2010. 1. 20. 청구인에 대하여 한 영업정지 2개월 처분은 이를 영업정지 15일 처분으로 변경한다.

 

【청구취지】

피청구인이 2010. 1. 20. 청구인에 대하여 한 영업정지 2개월 처분은 이를 취소한다.

 

【이유】

 

1. 사건개요

 

청구인은 2005. 5. 20. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 1248-12번지에 ‘◇◇’라는 상호의 일반음식점(이하 ‘사건업소’라 한다) 영업자 지위승계 신고를 하여 운영하던 중, 2009. 12. 3. 20:10경 청소년에게 주류를 제공하였다 하여 부산광역시 소속 특별사법경찰관에게 적발되었고, 부산광역시장이 2010. 1. 5. 위 적발사실을 피청구인에게 통보하자 피청구인은 2010. 1. 6. 청구인에게 처분사전통지를 하고 2010. 1. 12. 청구인으로부터 의견을 제출받아 2010. 1. 20. 청구인에게 청소년 주류제공(1차 위반)을 이유로 영업정지 2개월 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.

 

2. 청구인 주장

 

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

 

가. 청구인은 사건업소를 운영하다 건강상 사건업소의 폐업을 고려하던 중 청구인 동생 이○○에게 청구인의 명의를 빌려주어 사건업소를 운영하게 된 것으로 청구 외 이○○는 일반음식점 운영 경험이 없었지만 주변사람들로부터 열심히 하면 괜찮을 것이라는 말을 듣고 2009년 9월부터 사건업소를 영업을 시작하였으나 자본이 부족하여 종업원을 고용할 처지가 되지 못해 혼자서 사건업소를 운영하던 중 2009. 12. 4. 20:00경 이미 사건업소에 왔었던 손님 수명이 들어오자 청구 외 이○○는 이전에 신분확인을 하였을 때 미성년자가 아니었기에 손님에게 좌석을 배정하고 음식을 준비하기 위해 주방으로 들어갔고, 손님들이 알아서 냉장고에서 술을 꺼내마셨는데 나중에 추가로 합석한 손님 중에 미성년자 있어 특별사법경찰관에게 적발되어 피청구인으로부터 이 사건 처분을 받게 되었다.

 

나. 청구인은 어려운 동생을 도와줄 생각으로 청구 외 이○○에게 사업자등록명의를 빌려준 것이며, 청구 외 이○○는 어려운 환경에서도 남을 위한 봉사활동을 헌신적으로 하면서 살아왔는데 현재는 건강까지 좋지 않아 수술을 받아야 하지만 경제적 어려움으로 수술도 받지 못하고 있는 상태이며, 사건당일도 영업미숙과 자본부족으로 종업원을 제대로 둘 수 없어 혼자서 주방과 홀을 오가며 일을 하다 추가로 들어온 손님에 대한 신분확인을 놓쳐 미성년자에게 술을 제공한 것에 대하여는 달리 할 말이 없다.

 

다. 이 사건 처분으로 영업정지 2개월 처분을 받게 되면 청구 외 이○○는 사건업소 운영을 위하여 주위에서 빌린 돈의 이자와 사건업소 월임대료 납부도 벅찬 상황으로 재기불능의 상황에 처할 것이 자명하다 할 것이므로 피청구인은 행정처분을 함에 있어 이 사건 처분으로 달성하려는 공익상의 목적과 그로 인하여 청구인이 입게 될 불이익을 비교ㆍ교량 하여 공익상의 필요가 더 큰 경우에 한해야 한다 할 것으로 공익상의 필요성을 고려한다 하더라도 이 사건 처분으로 청구 외 이○○가 입을 불이익과 청구 외 이○○의 위반행위의 정도 사이에 사회통념상 요구되는 객관적인 형평을 잃어 재량권을 벗어난 행정처분이라 할 것이므로 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분은 취소되어야 할 것이다.

 

3. 피청구인 주장

 

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

 

가. 사건당일 업소에서 술을 마신 학생은 총 8명으로 그 중 배○○, 김○○, 마○○, 박○○, 권○○ 등 5명은 각각 91년, 92년생, 93년생 등 만 17, 18세의 고등학교 2학년생들로서 청소년에 해당된다 할 것이며, 사건업소는 일반음식점으로 일반 성인과 청소년이 항상 출입할 수 있는 업소이므로 주류를 제공함에 있어 청구인과 그 종업원은 손님에 대하여 충분한 주의를 기울여야 함에도, 신분증 확인 없이 청소년에게 주류를 제공하여 영업자 준수사항 및 청소년 보호 의무를 소홀히 한 것이라 할 것이다.

 

나. 청구인은 평소 자주 오던 대학생들로 신분확인을 하지 못 했으며 혼자서 주방과 홀을 드나들며 일을 하다 보니 나중에 합류한 학생들의 신분을 미처 확인하지 못한 것이라고 주장하나, 오늘날 청소년의 비행과 탈선행위가 날로 증가함에 따라 청소년을 건전하게 육성하고 보호하여야 할 필요성이 더욱 커져가는 상황에서 청소년관련 법규위반행위를 엄격하게 단속하여야 할 필요성이 절실한 점 등에 비추어 볼 때, 행정처분으로 인하여 달성하려는 공익상 필요는 이로 인하여 청구인이 받게 될 불이익 못지않게 강조되어야 할 것으로 부산광역시 특별사법지원담당관의 위반업소 관련 통보서 등을 살펴보면, 배○○ 등 5명의 청소년에게 신분 확인을 하지 않고 주류를 제공한 사실이 명백함에도 이 사건 처분을 취소하여 달라는 청구인의 주장은 전혀 설득력이 없으며 행정처분을 면탈하기 위한 주장이라 할 것이다.

 

다. 청소년 주류 제공에 대한 엄정한 법 집행의 취지는 청소년을 각종 유해환경으로부터 보호함으로써 청소년이 건전한 인격체로 성장할 수 있도록 사회 분위기를 조성하기 위한 것이며, 행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로, 업주나 그 종업원의 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유 등의 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없다고 하더라도 부과할 수 있다 할 것으로 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분은 적법한 절차를 거쳐서 행한 정당한 행정처분임에도 청구인의 청구가 인용되면 사회 질서유지에 혼란을 초래할 것이 자명하며 이와 유사한 위반 사항으로 적발된 타 업소에도 영향을 초래하여 행정의 실효성은 무너지고 영업단속 행위는 법적 기능을 상실하게 될 것이므로 청구인의 이 사건 청구는 기각되어야 할 것이다.

 

라. 청구인은 음식점운영자가 술을 내어 놓을 당시에는 성년자들만이 있다가 나중에 청소년이 합석하여 술을 마신 경우에는 「청소년보호법」의 청소년에게 술을 판매하는 행위에 해당하지 않는다는 대법원 판례(2001. 10. 9. 선고 2001도4069)를 추가로 제출하였으나, 부산광역시장이 통보한 위법업소 통보서에 의하면 사건업소를 이용한 청소년은 8명으로 그 중 5명이 만 19세 미만의 청소년이며, 청소년 배○○도 8명이 소주를 나눠 마신 사실이 있다고 진술하고 있을 뿐 청소년 5명이 나중에 합석하여 술을 마셨다는 사실은 확인할 수 없고, 가사 청구인의 주장처럼 청소년들이 나중에 합류하였다 하더라도 이미 와 있던 학생 중 김○○은 91년 3월생으로 비록 대학생이라 할지라도 「청소년보호법」에서 정한 청소년이므로 청구인이 일반음식점 영업자로서의 준수의무 및 청소년 보호 의무를 소홀히 한 점은 명백히 인정된다 할 것이므로 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다.

 

4. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부

가. 관계법령

 

○「식품위생법」제44조 및 제75조

○「식품위생법시행규칙」제89조〔별표 23〕

 

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 부산광역시장이 통보한 공문, 청구 외 이○○의 확인서, 청소년 배○○의 진술서, 부산○○검찰청검사장의 피의사건 처분결과 통지서, 의견제출서, 식품접객업 영업허가신고관리대장 등 각종 증거자료를 종합해 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

 

(가) 청구인은 2005. 5. 20. 부산광역시 ○○구 ○○동 1248-12번지에 '까투리'라는 상호의 일반음식점 영업자 지위승계 신고를 하여 운영하던 중, 2009. 12. 3. 20:10경 청소년에게 주류를 제공하였다 하여 부산광역시 소속 특별사법경찰관에게 적발되었다.

 

(나) 부산광역시장이 2010. 1. 5. 위 적발사항을 피청구인에게 통보하자 피청구인은 2010. 1. 6. 청구인에게 청소년 주류제공을 이유로 영업정지 2개월 처분의 사전통지를 하였고, 청구인은 2010. 1. 12. 피청구인에게 청구인은 건강상의 이유로 동생인 청구 외 이○○가 사건업소를 운영하게 되었는데, 사건당일 업소에 온 손님은 대학생으로 평소 단골손님이었기에 별다른 의심 없이 주방에서 음식을 만들고 있었는데, 그 와중에 나중에 추가로 합류한 학생이 청소년이었던 것으로 청구 외 이○○의 경제적 어려움을 감안하면 이 사건 처분은 부당하다는 내용의 의견서를 제출하였다.

 

(다) 피청구인은 2010. 1. 20. 청구인에게 청소년 주류제공(1차 위반)을 이유로 영업정지 2개월 처분을 하였다.

 

(2) 살피건대, 「식품위생법」제44조제2항제4호, 제75조제1항, 제4항 및 같은 법 시행규칙 제89조 [별표23] Ⅰ. 일반기준 제15호바목 및 Ⅱ. 개별기준 3. 식품접객업 제11호라목에서 식품접객영업자는 청소년에게 주류를 제공하는 행위를 하여서는 아니 되며, 구청장은 식품접객영업자가 청소년에게 주류를 제공하는 행위로 1차 위반 시에는 영업정지 2개월 처분을 하도록 규정하면서, 해당 위반사항에 관하여 검사로부터 기소유예의 처분을 받은 경우에는 정지처분 기간의 2분의 1 이하의 범위에서 그 처분을 경감할 수 있도록 규정되어 있는바, 청구인은 사건 당일은 업소에 온 손님이 이전에 신분확인을 하였을 때 미성년자가 아니었기에 손님에게 주류를 제공하였으나 나중에 합석한 손님 중에 청소년이 포함된 것으로 청구 외 이○○의 경제적 사정 등을 감안하면 피청구인의 이 사건 처분이 사회통념상 요구되는 객관적인 형평을 잃어 재량권을 벗어난 행정처분이라고 주장하나, 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 청구 외 이○○의 자인서, 청소년 배○○의 진술서, 부산○○검찰청검사장의 피의사건 처분결과 통지서 등 각종 증거자료에 의하면, 청구인이 사건업소에 출입한 청소년의 신분증을 확인하지 않고 주류를 제공한 사실이 인정된다 할 것이므로 피청구인이 관련법령에 따라 청구인에게 한 이 사건 처분에 위법ㆍ부당함은 없다 할 것이다. 다만, 청구인이 사건업소를 운영한 이래 동종의 위반전력이 없는 점, 청구 외 이○○가 검사로부터 기소유예 처분을 받은 점, 청구인이 운영하는 사건업소가 영세한 점 등을 감안하면, 피청구인이 이 사건 처분을 통하여 얻고자 하는 공익에 비하여 청구인이 입게 될 불이익이 심대하다 할 것으로 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분은 가혹하다 할 것이다.

 

5. 결 론

 

그렇다면, 청구인의 청구는 일부 이유 있다 할 것이므로 이를 변경하기로 하여 주문과 같이 재결한다.