행정대집행 영장발부통보처분 등 취소청구

행정대집행 영장발부통보처분 등 취소청구

 

주 문 청구인의 청구를 모두 기각한다.

 

청구취지 1. 피청구인이 2018. 12. 14. 청구인에게 한 ☆☆군 ★★읍 ***-*번지 내 ☆☆ ○○○미륵불 문화재보호구역 내 불법 시설물 행정대집행 및 물품(집기, 불구류 등) 등의 이동명령 처분은 이를 취소한다.

 

1. 사건개요

 

피청구인은 2012.11.19. ●●국유림관리소장으로부터 ☆☆군 ★★읍 ○○○***-*번지 내 청구인의 불법 건축물(문화재보호법 위반)을 통지받은 후,2013.10.30.~2014.9.23. 청구인에게 불법 건축물 원상복구 명령을 하였다. 이에 청구인은 일부 건축물(부도탑, 불탑)은 철거하였으나 대웅전 건물을 철거하지 않았고, 피청구인은 2016.2.1.~2017.11.30. 청구인에게 위 불법 건축물 자진철거 통지를 하였다. 청구인은 대웅전 건물을 철거하지 않았고, 피청구인은2018.4.12. 청문을 실시한 후, 2018.4.30. 청구인에게 문화재보호법 위반에 따른 철거처분을 하였다. 이후, 피청구인은 2018. 11. 7. 청구인에게 ☆☆ ○○○미륵불 문화재보호구역 내 불법시설물 행정대집행 및 물품(집기, 불구류) 등 이동명령을 하였다.

 

2. 청구인의 주장

가. ☆☆군 ★★읍 ○○○ ***-* 임야 1,298㎡는 국가소유(관리청 산림청)이며,위 ○○○ ***-*번지에 위치한 ☆☆ ○○○ 미륵불은 ◎◎◎◎ 지정 유형문화재 제**호이다. 위 ○○○ 미륵불이 위치한 ○○○ ***-*번지에는 1960년 이전부터 ☆☆ ○○○ 미륵불을 수호하는 암자가 있었는데, 청구인의 남편인 망◇◇◇이 2001년경부터 대한불교 ◆◆◆ □□ 종무원의 규정부장, 종무원장 등으로 재직하다가 2001년 5월 11일 위 암자를 대한불교 ◆◆◆의 사찰(미륵불■■■)로 등록하고, ◇◇◇은 주지로 임명되었으며, 위 ◇◇◇이 사망한 후에는 청구인이 주지로 임명되었다. 피청구인은 일자 불상경 이건 ☆☆ ○○○ 미륵불이 위치한 이 건 ■■■의 신도들과 이 건 ☆☆ ○○○ 미륵불이 위치한 △△산을 등산하는 등산객 등을 위하여 △△초등학교부터 이 건 ■■■까지 산길을 포장하여 주기도 하였다. 그러다가 피청구인은 갑자기 이 건 ■■■에 대한 민원이 제기되었다고 하면서 이 건 ■■■가 문화재보호법상 허가를 받지않고 지어진 불법 시설물이라고 하면서 2018. 12. 14. 청구인에게 □□ ☆☆군 ★★읍 ○○○ ***-*번지 내 ☆☆ ○○○미륵불 문화재보호구역 내 불법시설물 행정대집행 및 물품(집기, 불구류 등) 등의 이동명령 처분(이하 ‘이 사

건 처분’)을 하였다.

 

나. ☆☆군 ★★면 ○○○ ***-*번지에 위치한 미륵불은 ◎◎◎◎ 지정문화재**호로서 △△상 ○○○ 미륵불이라고 불리고 있으며, 위 △△산 ○○○ 미륵근처에 위치한 ■■■는 ☆☆군을 대표하는 사찰로서 보존해야 할 문화재이다.

 

또한 다른 사건에서 피청구인 ☆☆군에 질의한 결과, ☆☆군 ★★면 ○○○***-*번지에 위치한 대웅전 건물은 소규모 목조 건축물로서 2006년 5월 9일 시행된 법률 제7551호 부칙 제3조의 규정에 따라 건축물이 산지관리법 등 개별법에 저촉사항이 없고 소유자가 건축물대장 등재요청이 있을 경우, 건축물대장 등재가 가능한 건축물로 건축법상 불법건축물이 아님을 피청구인 ☆☆군에서도 인정하고 있다. 뿐만 아니라, 피청구인 ☆☆군에서는 위 ☆☆ ○○○ 미륵불과 ■■■가 위치한 ☆☆군 ★★면 ○○○ ***-*번지까지 이르는 도로를 포장하여 일반 등산객들 뿐만 아니라, 위 ■■■ 신도들이 이용할 수 있도록 함으로서 위 △△산 ○○○ 미륵과 ■■■를 보존하기 위해 노력하였는바, 이에 와서 불법시설물 운운하면서 철거를 요청하는 것은 금반언의 원칙에 위반할 뿐만아니라, 책임있는 지방자치단체로서의 태도는 아니다.

 

다. 이 건 ■■■와 같은 문제점을 해결하기 위해 국회의원 우원식이 대표 발의한 국유림법[무단으로 국유림을 점유하고 있는 사찰에 대해 2년 동안 양성화의기회를 주고 있으며, 청구인은 위 법에서 정한 요건(국유림을 10년 이상 동일인이 계속 무단으로 점유 사용하고 있는 경우와 10년 이상 변상금을 납부하고 있는 경우를 동시에 충족하는 사찰)을 갖추고 있으며, 위 법 시행이후 해당 국유림관리소에 자진신고하였으며, 피청구인 ☆☆군에서 불법시설물을 운운하면서 반대하여 양성화되지는 못하였다]이 국회를 통과하여 시행되고 있는바, 위와 같은 국유림법의 개정 취지도 적극적으로 반영되어야 할 것이다. 피청구인은 2018. 12. 11. 이 사건 처분을 통보하면서 ‘이와 관련하여 누차 자진철거를 명령하였으나, 아직까지 조치되지 않아 최종적으로 동 시설물의 철거 등의 조치를 명령하오니, 2018년 12월 10일(월)까지 조치를 완료하시기 바랍니다’라고 통보하였는바, 결과적으로는 청구인에게 이 건 처분을 통보하기도 전에 조치를 완료하도록 통보하는 등 절차상 하자가 있다. 뿐만 아니라, 피청구인은 이 건 처분과는 별도로 이 건 처분 이전인 2018. 5. 4.경 청구인에게 ☆☆군 ★★읍 **-*번지 내 불법 시설물 대웅전 철거처분을 하였고, 청구인이 피청구인의 2018. 5. 4.자 처분에 대한 행정심판을 제기하였으며 ◎◎◎◎행정심판위원회의 청구인의 청구를 기각한다는 재결 결정에 대해 행정소송을 제기할 예정임에

도 불구하고, 피청구인의 2018. 5. 4.자 처분과 중복되는 처분을 하는 등 절차상의 하자가 있다.

 

라. 청구인의 남편이 창건하고 건축한 이건 ■■■는 1960년 이전부터 존재하던 사찰로서 현재 정식으로 대한불교 ◆◆◆(한국 ▲▲종)의 사찰로 등록되어 있으며, 청구인의 남편과 청구인이 주지로 임명되어 있는 점, 이 건 이전까지 ☆☆과 △△산을 대표하는 사찰로서 전국적으로 이름을 알리고 있으며, 문화재로서의 가치도 높다고 보여지는 점, 피청구인 ☆☆군도 위 ☆☆군 ○○○ 미륵불과 ■■■가 위치한 □□ ☆☆군 ★★면 ○○○ ***-*번지까지 이르는 도로를 포장하여 일반 등산객들 뿐만 아니라, 위 ■■■ 신도들이 이용할 수 있도록 함으로서 위 △△산 ○○○ 미륵과 ■■■를 보존하기 위해 노력해온 점, 청구인등은 이 사건 ■■■를 창건한 이후 20여년 가까이 평온하게 관리하여 왔고, 이 사건 이전에는 민원이 제기되었던 사정이 엿보이지 않는점, 이 사건 처분으로 인하여 ■■■ 등이 철거된다면 ■■■는 사찰로서의 기능이 상실되어 많은 신도들의 도량이 사라지게 되며 그 동안 추진해 온 공익적 사업에도 막대한 지장을 초래할 수 있다는 점, 이 건 ■■■와 같은 문제점을 해결하기 위해 국회의원 우원식이 대표 발의한 국유림법이 시행되고 있으며, 이 건 ■■■는 위 국유림법에서 정한 요건을 갖추고 있어 양성화될 수 있는 사찰이라는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 공익에 비해 청구인이 감내하여야 할 이익 침해가 지나치게 크다 할 것이므로, 이 사건 처분은 법익 균형성을 상실한 부당한 처분이다.

 

3. 관련 법령

❍「행정대집행법」제2조, 제3조제1항

❍「문화재보호법」제42조제1항제4호, 제3항,

4

. 인정사실

당사자 사이에 다툼 없는 사실, 청구인과 피청구인이 제출한 행정심판청구서,답변서, 갑 제1~13호증, 을 제1~11호증의 기재사실 및 변론 전체의 취지를 종합하여보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

 

가. 피청구인은 2012.11.19. ●●국유림관리소장으로부터 ☆☆군 ★★읍 ○○○***-*번지 내 청구인의 불법 건축물(문화재보호법 위반)을 통지받은 후, 2013.10.30.~2014.9.23. 3차례에 걸쳐 청구인에게 ☆☆ ○○○ 미륵불 주변 불법 건축물 원상복구 명령을 하였다.

 

나. 피청구인은 2014. 11. 24. ☆☆경찰서장에게 청구인을 문화재보호법 위반혐의로 고발한 뒤, 청구인이 불법 건축물 중 일부(부도탑, 불탑)를 철거하고 일부(대웅전)는 철거하지 아니한 사실을 확인하였다.

 

다. 피청구인은 2016.2.1.~2017.11.30. 6차례에 걸쳐 청구인에게 ☆☆ ○○○미륵불 주변 불법 건축물 자진철거 통지를 하였다.

 

라. ●●국유림사무소장은 2016.3.29. 피청구인에게 청구인의 무단점유 국유림 임시특례 관련 의견조회 요청을 하였고, 피청구인은 ◎◎◎◎지사의 검토를 거쳐, 2016.4.7. ●●국유림사무소장에게 ‘문화재보호법에 의한 현상변경허가를 받지 않은 건축물로 문화재보호법에 의거 원상복구대상이다’는 내용의 회신을 하였다.

 

마. 청구인은 2018. 1. 24. 피청구인에게 행정절차법에 따른 청문절차를 요구하였고, 피청구인은 2018. 4. 12. 청문을 실시한 후, 2018.4.30. 청구인에게문화재보호법 위반에 따른 철거처분을 하였다.

 

바. 청구인이 위 철거처분에 응하지 아니하자, 피청구인은 2018.5.2., 2018.6.15. 청구인에게 ☆☆ ○○○ 미륵불 주변 불법 건축물 자진철거 촉구 및 행정대집행 계고를 하였다.

 

사. 청구인은 2018. 7. 26. ◎◎◎◎행정심판위원회에 2018. 7. 20.자 불법건축물 철거처분 취소 행정심판 청구를 하였고, ◎◎◎◎행정심판위원회는2018. 9. 17. ‘기각’재결을 하였다.

 

아. 피청구인은 2018. 11. 7. 청구인에게 ☆☆ ○○○ 미륵불 문화재보호구역내 불법시설물 행정대집행 및 물품(집기, 불구류) 등 이동명령(대집행 영장통지)을 하였다.

 

5. 이 사건 처분의 위법ᆞ부당 여부

청구인은 ‘2018. 12. 14.자 피청구인의 불법 시설물 행정대집행 및 물품(집기, 불구류 등) 등의 이동명령 처분’의 취소를 구하고 있으나, 실제 피청구인의 처분일은 2018. 11. 7.로 보이고, 위 처분은 행정대집행 영장이 첨부된 행정대집행 및 물품 이동명령으로 보이는 바, 청구인의 청구취지를 행정대집행 영장발부에 대한 취소청구로 선해하여 판단하도록 한다.

 

살피건대, 청구인이 ☆☆군 ☆☆읍 ○○○ ***-*번지에 건축물(이하 ‘이 사건 불법건축물’이라 한다)을 신축한 2004년도에 시행 중이던 구「문화재보호법」(법률 제6840호) 제74조, 구「◎◎◎◎ 지정문화재 보호조례」(◎◎◎◎조례 제3012호)」제29조제3항 제2호, 구「◎◎◎◎ 지정문화재 보호조례 시행규칙」(◎◎◎◎ 규칙 제2954호)제23조제2항에 의하면, 도지정문화재의 외곽경계로부터 500미터 이내의 지역에서 당해 도지정문화재의 일조량에 영향을 미치거나 경관을 저해할 우려가 있는 건축물 또는 시설물을 설치·증설하는 행위를 하려는 경우 도지사의 허가를 받도록 규정되어 있는데, 이 사건 불법건축물은 ○○○ 미륵불과 불과 50여 미터 이격되어 있어 도지정문화재 현상변경의 허가대상지역에 해당됨에도 청구인은 그와 같은 허가를 받은 사실이 없다.

 

이에, 피청구인은 2018. 4. 30. 청구인에게 문화재보호법 위반에 따른 철거처분을 하고, 청구인이 위 철거처분에 응하지 아니하자 2018. 5. 2., 2018. 6. 15. 청구인에게 ☆☆ ○○○ 미륵불 주변 불법건축물 자진철거 촉구 및 행정대집행 계고처분을 하였는바, 청구인의 행정대집행법 상 원상회복의무는 2018. 5. 2.자 행정대집행 계고처분으로써 발생하였다 할 것이다.

 

한편, 행정대집행의 절차에 관하여 「행정대집행법」제3조 제1항은 행정대집행처분을 하려함에 있어서는 상당한 이행 기한을 정하여 그 기한까지 이행되지 아니할 때 대집행을 한다는 뜻을 미리 문서로써 계고하여야 한다고 규정하고 있고, 동 제2항은 의무자가 전항의 계고를 받고 그 지정기한까지 그 의무를 이행하지 아니할 때에는 당해 행정청은 대집행영장으로써 대집행을 할 시기 등을 의무자에게 통지하여야 한다고 규정하고 있다.

 

이 사건의 경우, 청구인이 행정대집행 계고처분을 받은 후 상당기간 원상회복을 하지 않아 피청구인이 이 사건 행정대집행 영장발부통보 처분을 한 것으로 보이는바, 청구인의 불법 건축물을 그대로 방치할 경우 문화재 주변의 불법건축물을 단속하는 피청구인의 권능을 무력화하여 문화재 보호와 관련한 원활한 행정운영을 위태롭게 할 우려가 있는 점, 이 사건 불법건축물이 국가적ᆞ민족적 유산인 문화재의 체계적이고 적정한 관리에 지장을 초래하고 있는 점 등을 고려하면, 이 사건 행정대집행 영장발부 통보처분은 중대한 공익상 필요에 의한 것 으로서 달리 위법ᆞ부당한 점은 없다 할 것이다.

 

6. 결 론

그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 주문과 같이 재결한다.

 

[관련 법령]

❍문화재보호법

제42조(행정명령) ① 문화재청장이나 지방자치단체의 장은 국가지정문화재(보호물과보호구역을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)와 그 역사문화환경 보존지역의 관리·보호를 위하여 필요하다고 인정하면 다음 각 호의 사항을 명할 수 있다.

 

4. 제35조제1항 각 호에 따른 허가를 받지 아니하고 국가지정문화재의 현상을 변경하거나 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위 등을 한 자에 대한 행위의 중지 또는 원상회복 조치

 

③ 문화재청장 또는 지방자치단체의 장은 제1항제4호에 따른 명령을 받은 자가 명령을 이행하지 아니하는 경우 「행정대집행법」에서 정하는 바에 따라 대집행하고, 그 비용을 명령 위반자로부터 징수할 수 있다.

 

❍행정대집행법

제2조(대집행과 그 비용징수) 법률(法律의 委任에 依한 命令, 地方自治團體의 條例를包含한다. 以下 같다)에 의하여 직접명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에는 당해 행정청은 스스로 의무자가 하여야 할 행위를 하거나 또는 제삼자로 하여금 이를 하게 하여 그 비용을 의무자로부터 징수할 수 있다.

 

제3조(대집행의 절차) ①전조의 규정에 의한 처분(以下 代執行이라 한다)을 하려함에 있어서는 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 이행되지 아니할 때에는 대집행을 한다는 뜻을 미리 문서로써 계고하여야 한다. 이 경우 행정청은 상당한 이행기한을 정함에 있어 의무의 성질·내용 등을 고려하여 사회통념상 해당 의무를 이행하는 데 필요한 기간이 확보되도록 하여야 한다.

 

②의무자가 전항의 계고를 받고 지정기한까지 그 의무를 이행하지 아니할 때에는 당해 행정청은 대집행영장으로써 대집행을 할 시기, 대집행을 시키기 위하여 파견하는 집행책임자의 성명과 대집행에 요하는 비용의 개산에 의한 견적액을 의무자에게 통지하여야 한다.