식품위생법 위반 청소년 주류제공 기소유예처분과 영업정지처분

식품위생법 위반 청소년 주류제공 기소유예처분과 영업정지처분

 

1. 사건개요

청구인은 2016. 11. 17.부터 여수시 시청동5길 8(학동)에서‘OOO’이라는 상호의 일반음식점을 운영하는 자로서, 2018. 8. 8. 21:40경 OOO(남, 18세)외 4명의 청소년들에게 주류 제공으로 여수경찰서 단속반에게 적발되어 2018. 9. 12. 광주지검순천지청으로부터‘기소유예’처분을 받음에 따라 피청구인이 2018. 10. 2. 청구인에게 감경규정을 적용하여 감경한 영업정지 1개월(2018. 11. 6. ∼ 12. 5.)을 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하자, 이 사건 처분으로 달성하려는 공익에 비해 그로 인하여 청구인이 입게 될 불이익이 가혹하여 이 사건 처분은 상당성을 결여하여 위법․부당하다고 주장하며, 2018. 10. 19. 이 사건 처분의 취소를 구하는 행정심판을 청구하였다.

 

2. 청구취지

피청구인이 2018. 10. 22. 청구인에게 한 식품위생법 위반 영업정지 1개월(2018. 11. 6. ∼ 12. 5.) 처분은 이를 취소한다.

 

3. 당사자 주장요지

가. 청 구 인

1) 청구인은 이 사건 당일 OOO 등 4명의 고등학생이 음식을 주문하여 식사를 하던 중 호기심으로 청구인 몰래 냉장고에서 주류를 꺼내 나누어 마셨는 바, 청구인이 좀 더 세심한 주의를 기울이지 못한 점은 인정하지만 술과 음료는 셀프로 운영하므로 청구인에게 책임을 물을 수 없는 상황이다.

2) 청구인은 이 사건 영업소를 운영하면서 고령의 거동이 불편한 노모(박복임, 79세)를 모시고, 군 복무 중인 아들까지 부양하고 있으며, 매월 임대료로 1,920,000원을 지불하고 있어 만약 이 사건 처분을 받을 경우, 청구인 및 그 가족의 생존을 위협하는 등 지나치게 가혹하여 피청구인의 처분은 상당성을 결여하여 위법․부당하므로 취소되어야 한다.

나. 피청구인

청구인은 이 사건 당일 청소년들에게 식사를 제공하면서 세심한 주의를 기울이지 못하여 이 청소년들이 주류를 가져다 마신 것을 인정하였고 이 사건과 관련하여 광주지검 순청지청으로부터 기소유예처분을 받아 피의사실이 인정되는 바, 이 사건 처분은 행정의 공정성과 형평성을 등을 고려하여 관련 법령에 근거한 적법한 처분이므로 이의 부당함을 주장하는 청구인의 청구는 기각되어야 한다.

 

4. 관계법령

1)「식품위생법」제44조 제2항 제2호, 제75조 제1항

2)「식품위생법 시행규칙」제89조 관련 [별표23]

3)「청소년보호법」제29조 제2, 5항

4)「청소년보호법 시행령」제27조 제3항

 

5. 판 단

가. 사실인정

청구인과 피청구인이 제출한 행정심판청구서, 답변서, 각종 증거자료 등 각 사본의 기재내용과 전라남도행정심판위원회가 직권으로 조사한 내용을 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

1) 여수경찰서장은 2018. 8. 8. 피청구인에게 이 사건 업소 적발를 통지하고 기소의견으로 검찰에 송치하였다.

- 위반일시 : 2018. 8. 8. 21:40경

- 위반내용 : 청소년에게 주류 판매

2) 피청구인은 2018. 8. 13. 청구인에게 행정처분을 예고하면서 사전의견 제출을 요구하였다.

3) 청구인은 2018. 8. 23. 피청구인에게 다음과 같이 의견서을 제출하자, 2018. 8. 24. 피청구인은 청구인에게 행정처분 유예를 통보하였다.

- 의견내용 : 사법기관 최종판결 시까지 행정처분 유예 요청

4) 광주지방검찰청 순천지청장은 2018. 10. 5. 피청구인에게 다음과 같이 이 사건 처분결과를 회신하였다.

- 회신내용:기소유예

5) 피청구인은 2018. 10. 2. 다음과 같이 이 사건 처분을 하였다.

□ 행정처분 내용

업소명 (업종)	소재지	대표자	위반내용	행 정 처 분
불난닭발 (일반음식점)	여수시 시청동5길 8(학동)	000	식품위생법 제44조 제2항 ‣ 청소년에게 주류제공	영업정지 1개월 (2018.11.6. ~ 12.5.)

6) 청구인은 2018. 10. 31. 이 사건 처분에 대해 집행정지를 신청하였고, 우리 위원회는 2018. 11. 2. 위 신청에 대해 인용결정을 하였다.

 

나. 이 사건 처분의 위법․부당 여부

1) 식품위생법 제44조 제2항 제4호에 따르면 식품접객영업자는 청소년에게 주류를 제공하는 행위를 하여서는 아니 된다고 규정하면서 같은 법 제75조 제1항 제13호는 영업자가 법 제44조 제2항을 위반한 경우 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄를 명할 수 있다고 규정하고 있으며,

행정처분의 세부기준에 관해 같은 법 시행규칙 제89조(행정처분 기준) [별표23] Ⅱ. 개별기준 3. 식품접객업 11호 라목은 “청소년에게 주류를 제공하는 행위(출입하여 주류를 제공한 경우 포함)”를 한 경우 1차 위반 시 영업정지 2개월의 행정처분을 하도록 규정하고 있고, 같은 조 [별표23] Ⅰ.일반기준 15호에는 위반사항 중 그 위반 정도가 경미하거나 사소한 부주의로 인한 경우 또는 검사로부터 기소유예 처분을 받거나 법원으로부터 선고유예의 판결을 받은 경우 등에 대해서는 정지처분 기간의 1/2 이하의 범위에서 그 처분을 경감할 수 있다고 규정하고 있으며, Ⅲ. 과징금 제외대상 제3호에서 식품접객업은 청소년에게 주류를 제공하는 행위를 한 경우 과징금 부과 제외 대상으로 규정하고 있다.

다만 위 규정에도 불구하고 [별표23] Ⅰ.일반기준의 제15호에 따른 경감대상에 해당하는 경우(성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제4조에 따른 금지행위를 한 경우는 제외한다)에는 과징금 처분을 할 수 있다고 규정(Ⅲ. 과징금 제외 대상 제4호)하고 있다.

2) 대법원은 2012. 5. 10. 선고 2012두1297 판결에 따르면 “행정법규 위반에 대한 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로, 반드시 현실적인 행위자가 아니라도 법령상 책임자로 규정된 자에게 부과되고, 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없더라도 부과할 수 있다”라고 판시(대법원 2012. 5. 10. 선고 2012두1297 판결)하고 있는바, 여수경찰서장이 피청구인에게 통보한 적발보고서, 청구인의 의견제출서 및 심판청구서 등을 통해 청구인이 청소년에게 주류를 제공했다는 점을 확인할 수 있고, 이를 보면 청구인의「식품위생법」위반사실이 명백하여 피청구인이 관계 법령에 의거 행정처분 절차를 거쳐 청구인에게 한 이 사건 처분은 일응 적법한 처분이라 할 것이다.

다만 “제재적 행정처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 그 위반의 정도, 당해 처분에 의하여 달성하려는 공익상의 필요와 개인이 입게 될 불이익 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교·교량하여 판단”(대법원 2000. 4. 7. 선고 98두11779 판결, 대법원 2006. 4. 14. 선고 2004두3854 판결 등 참조)해야 할 것이다.

3) 살피건대, 청구인은 이 사건 청소년인 OOO 등 5명이 청구인의 영업소에서 식사를 하던 중 호기심에 냉장고에서 스스로 술을 가져다 먹었고 술과 음료는 셀프이므로 청구인에게 책임을 묻는 것은 부적절하다고 주장하지만 청구인이 영업주로서 식품위생법 제44조의 준수사항을 위반하여 청소년에게 주류를 제공한 책임을 면하기 어렵고 이 사건 처분은 일단 적법하다 할 것이다.

다만, ①청구인은 이 사건 업소를 운영한 이래로「식품위생법」등 관계법령을 위반한 적이 없고, ②청구인이 영업주로서 주의의무를 다하지 못한 책임을 깊이 반성하고 다시는 위법행위를 반복하지 않을 것을 다짐하고 있는 점, ③이 사건 처분으로 영업을 하지 못하게 되면 경제적 어려움에 직면하게 되어 청구인 가족들의 생존에 위협이 된다는 점 등을 종합하면 청소년을 유해환경으로부터 보호하며 국민보건의 증진에 이바지함을 목적으로 제정된 관계법령의 공익을 고려하더라도 이 사건 처분으로 청구인이 입게 될 불이익이 더 큰 것으로 영업정지 1개월의 처분은 청구인에게 다소 무거운 처분이라 할 것이다..

 

6. 결 론

그렇다면, 청구인의 이 사건 청구는 일부 이유 있으므로 이를 감경하기로 하여 주문과 같이 재결한다(2018-261).