부동산매매 다운계약서작성 부동산중개업 업무정지처분 취소청구

부동산매매 다운계약서작성 부동산중개업 업무정지처분 취소청구

 

1. 사건개요

피청구인은 2018. 9. 27. 진정인에게서 청구인의 공인중개사법 위반 민원(부동산매매 다운계약서 작성)을 접수한 뒤, 2018. 9. 28. 청구인에 대한 사실조사를 거쳐 2018. 10. 22. 청구인에게 「공인중개사법」제26조제3항 위반에 따른 업무정지 3개월 처분(2018. 10. 22.~2019. 1. 21.)을 하였다.

 

2. 청구인의 주장

가. 부동산공인중개사 ◉◉◉는 2018. 9. 20. ♡♡시 ♧♧♧ ▶▶▶ ****, △△△△ △△△△△ ***동 ***호에 관한 매매중개를 하면서(매도인 ■■■, 매수인 ■■■), 부동산 매매계약서의 매매대금 란에 실제 매매가약은 6억 1,000만원임에도 6억원으로 기재하는 소위 다운계약서를 작성하여 매도인과 매수인에게 교부하였다. 그 후 매수인측에서 매도인 란의 ■■■의 도장이 ◎◎◎의 도장이 찍힌 사실을 발견하고 매도인과 ◉◉◉에게 문제를 제기하였고 결국 매도인, 매수인, ◉◉◉3자간에 매매대금이 제대로 되니 매매계약서를 작성하기로 합의하고, 2018. 9. 27. 위 부동산에 관하여 매매대금 란에 실제 거래대

금인 6억 1,000만원의 매매계약서를 작성하였으며, 그 후 현재까지 새로이 작성된 매매계약서가 유효한 상태에 있는 것이다. 그런데 위와 같이 매수인 측에서 매도인의 도장이 잘못 되었다고 문제를 제기하자 매수인과 ◉◉◉가 전혀 모르는 사이에 매도인의 대리인인 ◉◉◉은 위 다운계약서 작성과 관련하여 ◉◉◉를 ♧♧♧청에 민원 제기하였던 것이고 ♡♡시 ♧♧♧청장은 2018. 10.22. 위 ◉◉◉에게 공인중개사법 제26조제3항을 위반하였다며 동법 제38조 제2항제7호, 제39조제1항제11호에 의거 ‘업무정지 3개월’의 행정처분을 하였다.

 

나. 통상 다운계약서의 작성과 관련하여 공인중개사에게 행정처분을 내릴 경우 행정처분 당시 그 다운계약서가 유효함이 전제되어야 할 것이나, 이 건 다운계약서는 매도인의 장에 문제가 있어 매수인측에서 문제제기를 하여 매도인, 매수인, 공인중개사 3자 합의하에 당초의 다운계약서는 없었던 것으로 하고(무효화시킴), 2017. 9. 27. 실제 거래가액이 기재되니 매매계약서가 작성되어 그 후 지금까지 유효한 계약서로 남아 있는 것이다. 따라서 위 다운계약서는 적어도 2017. 9. 27. 이후로는 무효인 것이다.

 

다. 가사 무효인 다운계약서가 행정처분의 근거가 된다고 하여도 아래와 같은 점을 감안하면 ◉◉◉에게 행정처분을 내리는 것은 재량권 일탈ᆞ남용이 아닐수 없다. 법 제39조제2항제7호(등록취소) 및 법 제39조제1항제8호(업무정지)는 임의규정의 형식을 갖추고 있어 행정처분에 재량권을 부여하고 있는 것이다.

 

첫째, 이 건 다운계약서가 당사자 간에 합의로 무효화된 점, 둘째, 위 다운계약서로 인하여 탈세 등 사적, 공적으로 피해를 끼친 사실이 없는 점, 셋째, 당사자와 공인중개사인 ◉◉◉3자 합의로 위 다운계약서를 무효화시키고 실제 거래가액을 기초로 한 매매계약서를 작성하여 현재 유효한 점, 넷째, 다운계약서를 문제 삼았던 민원인이 2018. 10. 5. 민원을 취하한 점, 다섯째, ◉◉◉가 이 건과 유사한 건으로 행정처분 등 처벌을 받은 사실이 없는 점, 여섯째, 이 건 이미 무효인 다운 계약서를 기초로 ◉◉◉에게 행정처분을 내릴 경우 그로 인하여 달성하려는 공익에 비추어 ◉◉◉가 입는 사익의 침해정도가 훨씬 크기 때문에 행정법상 비례의 원칙에도 위배되는 점에 비추어 3개월의 업무정지 행정처분은 재량권의 일탈 내지 남용이다.

 

라. 이상의 점에 비추어 이 건 다운계약서를 기초로 하여 ◉◉◉에게 업무정지3개월 처분을 내리는 것은 위법 부당한 바, 위 행정처분을 취소하거나 설령 부득이 행정처분을 유지하더라도 처분의 수위를 최소로 하여 주시기 바란다.

 

3. 관련 법령

❍「공인중개사법」제26조제3항, 제38조제2항제7호, 제39조제1항제11호, 같은법 시행규칙 제25조 [별표2]

 

4. 인정사실

당사자 사이에 다툼 없는 사실, 청구인과 피청구인이 제출한 행정심판청구서, 답변서, 갑 제1~4호증, 직권자료의 기재사실 및 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

 

가. 피청구인은 2018. 9. 27. 진정인에게서 청구인의 공인중개사법 위반 민원(부동산매매 다운계약서 작성)을 접수하였다.

 

나. 피청구인은 2018. 9. 28. 청구인에 대해 거래계약서 거래내용 거짓기재, 다운계약서 작성 등 사실조사를 실시하였고, 그 주요내용은 아래와 같다.

 

㈎ 2018. 9. 20.(물건지:▶▶▶ ****, ◇◇◇◇◇◇◇◇◇ ***-***) 매도인 ■■■, 매수인 ●●●을 당사자로 하여 아파트 매매계약서를 작성하였다가 2018. 9. 27. 다시 수정해서 작성함.

㈏ 매매계약의 매매대금은 6억 1천만원으로 합의됨

㈐ 매매대금은 6억 1천만원으로 정하고 매매계약서는 1천만원 낮은 금액인 6억원으로 수정하여 계약서를 씀. 삼자 합의에 의해 9. 27. 최종계약서를 다시씀.

㈑ 진정인이 제출한 계약서(18.9.20.자와) 다른 계약서(18.9.27.자) 최종 계약서가 있음.

㈒ 계약서를 이중으로 쓰게 된 이유는 다들 실수임을 인정하여 다시 쓰기로 함

㈓ 18.9.28. 현재 9.27. 계약서만 유효한 계약임.

 

다. 진정인은 2018. 10. 8. 피청구인에게 ‘다운계약서를 작성한 사실이 있으나 계약서 작성자(◉◉◉)가 스스로 실수한 것을 알고 계약서를 수정하려고 하였으며, 매도인, 매수인, 중개인은 일단 작성된 계약서와는 완전히 별도의 신규계약서에 따라 매매절차를 진행하였으므로 민원신고를 취하한다’는 취지의 민원취하서를 제출하였다.

 

라. 피청구인은 2018. 10. 11. 청구인에게 「공인중개사법」제26조제3항 위반에 따른 행정처분 사전통지를 하였고, 청구인은 2018. 10. 17. 피청구인에게 ‘2018.9.20. 다운계약서를 작성하였으나 2018.9.27. 실제 거래대금인 6억1천만원의 매매계약서를 새로 작성하여 현재까지 새롭게 작성한 매매계약서가 유효한 상태인 점, 다운계약서로 인해 사적, 공적으로 피해를 끼친 사실이 없는 점, 민원인이 민원을 취하한 점, 행정처분으로 인해 청구인이 입게 될 불이익이 큰 점에 비추어 행정처분을 하지 말아달라’는 취지의 의견서를 제출하였다.

 

마. 피청구인은 2018. 10. 22. 청구인에게 공인중개사 업무정지 3개월 처분(2018. 10. 22.~2019. 1. 21.)을 하였다.

※ 「공인중개사법」제26조제3항 위반 거래계약서 거래금액 등 거짓기재하여 같은법 제38조제2항제7호, 제39조제1항제11호에 따라 업무정지 3개월

 

5. 이 사건 처분의 위법ᆞ부당 여부

⑴ 처분사유의 존부

청구인은 ‘2018. 9. 20. 매매대금 6억원으로 매매계약서가 작성되었으나, 매도인, 매수인, ◉◉◉3자간에 매매계약서를 재작성하기로 합의하였고, 2018.9. 27. 매매대금 6억 1천만원으로 하여 새로운 매매계약서를 작성하였으므로 2018. 9. 20.자 매매계약서는 무효여서 이 다운계약서를 근거로 행정처분하는 것은 위법하다’고 주장한다.

 

행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로, 위반자가 그 의무를 알지 못하는 것이 무리가 아니었다고 할 수 있어 그것을 정당시할 수 있는 사정이 있을 때 또는 의무의 이행을 당사자에게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있을 때 등 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우 등의 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없다고 하더라도 부과될 수 있다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2010두24371 판결).

 

살피건대, 매도인, 매수인이 2018. 9. 20. 청구인의 중개로 ♡♡시 ▶▶▶****번지 ◇◇◇◇◇◇◇◇◇ 113동 302호에 대한 매매계약을 처음 체결할 당시에는 매매대금이 6억원으로 기재 된 실거래 가격과 부합하지 않은 계약서가 작성된 사실, 그 후에 매도인, 매수인, 청구인의 합의에 의해 2018. 9. 27. 매매대금이 6억 1천만원으로 기재된 실거래와 부합된 계약서가 작성되어 청구인이 중개업자로서 서명 날인한 사실을 확인할 수 있는바, 청구인이 실제 거래가격보다 낮은 금액의 매매대금이 기재된 이중매매계약서의 작성에 관여한 사실은 부인할 수 없다. 따라서, 청구인은 공인중개사법 제26조제3항이 금지하고 있는 “거래금액 등 거래내용을 거짓으로 기재하거나 서로 다른 2 이상의 거래계약서를 작성하는 행위”를 함에 있어 그 위반행위를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 것으로 보기 어려우므로, 이에 반하는 청구인의 주장은 이유 없다.

 

⑵ 피청구인의 재량권 행사에 하자가 있는지 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교교량하여 판단하여야 한다(대법원 2000.04.07. 선고 98두11779 판결 등 참조).

 

살피건대, 공인중개사법 제26조제3항이 반드시 중개업자가 경제적 이익을 얻을 것을 전제로 이중매매계약서 작성을 금지하는 것으로 볼 수 없는 점, 부동산 시장의 투명성 확보와 공평과세 기반 구축 및 중개업자의 공정한 중개행위를 담보하려는 공익적 필요성이 존재하는 점, 거래계약서에 거래금액 등 거래내용을 거짓으로 기재하는 경우 「공인중개사법」제39조제1항제11호에 따라 영업정지 6개월에 해당하나, 피청구인은 청구인의 사정을 감안하여 업무정지 3개월 처분을 한 점 등을 종합적으로 고려하면, 피청구인의 이 사건 업무정지 3개월 처분에 위법한 점은 없다 할 것이다.

 

다만, 청구인이 실거래가격에 부합하는 매매계약서를 새로 작성한 시점 즈음에 당초 이 사건 행정처분의 시발점이 되었던 민원이 취하된 점, 실거래가격보다 낮은 금액의 매매계약서를 근거로 하여 실거래가격 신고가 이루어지지 않았고, 청구인이 이중매매계약서를 작성하는 대가로 어떠한 이득을 취하지도 않은것으로 보이는 점, 청구인이 동일한 위반행위를 한 전력이 없는 점, 청구인이 이 사건 위반사실에 대해 깊이 반성하며 뉘우치고 있는 점 등을 두루 살펴볼 때 피청구인이 청구인에게 한 부동산중개업 업무정지 3개월 처분은 다소 과중한 것으로 보인다.

 

6. 결 론

그렇다면, 청구인의 정상을 참작하여 주문과 같이 재결한다.