일반음식점 유흥접객원 고용하여 유흥접객행위 영업정지 1개월 처분

일반음식점 유흥접객원 고용하여 유흥접객행위 영업정지 1개월 처분

1. 사건개요

 

청구인은 서울 강남구 △△△△△△길 △△, △△층(△△△)에 소재한 일반음식점‘△(△△△)’(이하‘이 사건 업소’라 한다)를 운영하는 자이다. 피청구인은 2022. 6. 2. 00경찰서장으로부터 2021. 8. 24. 20:45경부터 24:00까지 청구인이 유흥접객원을 고용하여 유흥접객한 행위(1차)를 하여 적발되었음을 통보받고, 2023. 5. 22. 청구인에 대하여 영업정지 1개월(2023. 6. 14. ~ 2023. 7. 13.) 처분(이하‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.

 

2. 청구인의 주장

 

가. 청구인은 남자친구인 □□□, 10년 지인인 ○○○ 등 3명이 업소로 찾아와 술을 같이 마신 것은 맞지만 남자친구나 지인으로서 술을 같이 마신 것일 뿐 유흥을 돋구게 할 목적으로 함께 술을 마신 것은 아닌 바, 이는「식품위생법」제44조제3항을 위반한 것이다.

 

나. 위반사항 적발 당시 이 사건 업소에는 청구인 혼자 근무하고 있었을 뿐이고 유흥접객원을 고용하지 않았으며, 약식명령에 따른 벌금 ★★★만원만 납부하면 행정처분은 받지 않을 것으로 생각했다.

 

다. 손님들과 술을 마신 과정에서 유흥접객의 고의가 전혀 없는 경미한 이 사건에서 1개월의 영업정지 처분은 너무 과도한 바, 이 사건 처분은 재량권을 일탈ㆍ남용한 위법한 처분이다.

 

3. 피청구인 주장

 

00경찰서에서 피청구인에게 통보된 공문의 위반사실에 따르면 이 사건 업소에서 유흥접객원을 고용하여 유흥접객행위를 한 사실이 있고, 서울중앙지방법원에서 벌금 ★★★만원의 약식명령을 하였으므로,「식품위생법」제44조제1항제8호 및 제75조제1항제13호, 같은 법 시행규칙 제89조〔별표23〕Ⅱ. 개별기준 3. 식품접객업 제10호가목1)에 따른 이 사건 처분은 정당하다.

 

4. 관계법령

 

식품위생법 제44조제1항 및 제3항, 제98조제1호

식품위생법 시행규칙 제89조 [별표 23]

 

5. 인정사실

 

청구인과 피청구인이 제출한 행정심판 청구서 및 답변서, 증거자료 등의 기재 내용을 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다.

 

가. 청구인은 서울 00구 △△△△△△길 △△, △△층(△△△)에 소재한 일반음식점‘△(△△△)’를 운영하는 자이다.

 

나. 피청구인은 2022. 6. 2. 00경찰서장으로부터 이 사건 업소에서 2021. 8. 24. 20:45경부터 24:00까지 청구인이 유흥접객원을 고용하여 유흥접객한 행위(1차)를 하여 적발되었음을 통보받고, 2023. 5. 22. 청구인에 대하여「식품위생법」제44조제1항제8호 및 제75조제1항제13호, 같은 법 시행규칙 제89조〔별표23] Ⅱ. 개별기준 3.식품접객업 제10호가목1)에 따라 이 사건 처분을 하였다.

 

다. 00지방법원은 2022. 11. 9. 청구인에 대한 ◆◆◆◆◆◆◆◆◆◆◆◆(◆◆◆◆◆◆◆◆◆◆◆)「식품위생법」위반, 「감염병의예방및관리에관한법률」위반 사건 관련하여 벌금 ★★★만원의 약식명령을 하였고, 동 약식명령의 적용법령은「식품위생법」제98조제1호, 제44조제3항,「감염병의예방및관리에관한법률」제80조제7호, 제49조제1항제2호,「형법」제37조, 제38조,「형사소송법」제334조제1항,「형법」제70조제1항, 제69조제2항(벌금형선택)으로 기재되어 있다.

 

라. 청구인은 2023. 6. 8. 이 사건 처분의 취소 등을 구하는 행정심판을 제기하였다.

 

6. 이 사건 처분의 위법·부당 여부

 

피청구인은 청구인이 유흥접객원을 고용하여 유흥접객 행위(1차)를 한 것으로 보아 청구인에 대하여「식품위생법」제44조제1항제8호 및 제75조제1항제13호, 같은 법 시행규칙 제89조〔별표23〕Ⅱ.개별기준 3.식품접객업 제10호가목1)에 따라 이 사건 처분을 하였다.

 

그러나 2022. 6. 2.자 00경찰서의 행정처분 대상업소 통보내용에 따르면‘청구인은 이 사건 업소에서 손님 3명에게 술을 따라주고 마시는 등 허가없이 유흥주점 영업을 한 것’으로 기재되어 있고, 2022. 11. 9.자 00지방법원의 약식명령에 기재된 범죄사실 및 적용법령에 「식품위생법」제44조제3항 위반으로 적시되어 있는 점에 비추어 볼 때, 청구인은 자신이 식품접객업을 하는 장소에서 직접 손님과 함께 술을 마시거나 유흥접객행위를 한 것일 뿐, 유흥접객원을 고용하여 유흥접객행위를 하게 한 것으로 볼 자료는 없다. 따라서 청구인의 행위는「식품위생법」제44조제3항의 위반은 별론으로 하고 같은 법 제44조제1항 위반에 해당하는 것으로 볼 수 없다.

 

「식품위생법」제44조제3항에서‘누구든지 영리를 목적으로 제36조제1항제3호의 식품접객업을 하는 장소(유흥종사자를 둘 수 있도록 대통령령으로 정하는 영업을 하는 장소는 제외한다)에서 손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋우는 접객행위(공연을 목적으로 하는 가수, 악사, 댄서, 무용수 등이 하는 행위는 제외한다)를 하거나 다른 사람에게 그 행위를 알선하여서는 아니 된다.’고 하고, 같은 법 제98조제1호에서‘제44조제3항을 위반하여 접객행위를 하거나 다른 사람에게 그 행위를 알선한 자’에 대한 형벌규정을 두고 있다.

 

그러나 같은 법 시행규칙 제89조 [별표 23] 행정처분 기준에서는 행정처분의 대상이 되는 Ⅱ.개별기준 3.식품접객업의 위반사항에 제10호로 같은 법 제44조제1항 위반을, 제11호로 같은 법 제44조제2항 위반에 대하여 정하고 있을 뿐 같은 법 제44조제3항 위반에 대하여는 이를 적시하지 않고, 다만 Ⅱ.개별기준 3.식품접객업의 위반사항 제15호에 그 밖에 제1호부터 제14호까지를 제외한 법을 위반한 경우(법 제101조에 따른 과태료 부과 대상에 해당하는 위반 사항과 별표 17 제7호자목ㆍ머목은 제외한다) 행정처분 기준은 1차 위반시에는 영업정지가 아니라 시정명령(2차 위반시 영업정지 7일, 3차 위반시 영업정지 15일)을 할 수 있다고 정하고 있다.

 

따라서 이 사건 처분은 그 근거 법령을 잘못 적용한 것으로서 위법하다.

 

7. 결론

 

청구인의 주위적 청구가 이유 있는 이상 예비적 청구에 대하여 더 나아가 살피지 아니한다. 그렇다면 청구인의 주위적 청구는 이유 있으므로 이를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다(668).