약사법위반 약국 호객행위로 업무정지 처분

약사법위반 약국 호객행위로 업무정지 처분

1. 사건개요

 

청구인은 2021. 6. 17. 경기도 ○○○시 ○○로 ○○○번길 ○○, 1층 소재 ‘○○○○○○약국’이라는 명칭으로 약국(이하 ‘이 사건 약국’이라 한다) 개설등록을 하고 운영하는 자이다.

 

피청구인은 2023. 9. 26. 청구인에게 ｢약사법｣ 제47조제1항제4호나목 및 같은 법 시행규칙 제44조제1항제2호을 위반하여 약국 호객행위를 하였다는 이유로 업무정지 3일 처분 사전통지를 하고 의견제출을 받은 후, 같은 해 10. 27. 청구인에게 같은 법 제76조제3항 및 같은 법 시행규칙 제50조 [별표 3]에 따라 업무정지 3일(2023. 11. 13. ~ 2023. 11. 15., 이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)처분을 하였다.

 

2. 이 사건 처분의 위법·부당 여부

 

가. 관계법령

【약사법】

제1조(목적) 이 법은 약사(藥事)에 관한 일들이 원활하게 이루어질 수 있도록 필요한 사항을 규정하여 국민보건 향상에 기여하는 것을 목적으로 한다.

 

제20조(약국 개설등록) ①약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없다.

②약국을 개설하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 시장ㆍ군수ㆍ구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)에게 개설등록을 하여야 한다. 등록된 사항을 변경할 때에도 또한 같다.

 

제47조(의약품등의 판매 질서) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 의약품등의 유통 체계 확립과 판매 질서 유지를 위하여 다음 사항을 지켜야 한다.

1. ~ 3. (생략)

4. 의약품공급자, 약국등의 개설자 및 그 밖에 이 법에 따라 의약품을 판매할 수 있는 자는 다음 각 목의 사항을 준수하여야 한다.

가. 불량ㆍ위해 의약품 유통 금지, 의약품 도매상의 의약품 유통품질관리기준 준수 등 의약품등의 안전 및 품질 관련 유통관리에 관한 사항으로서 총리령으로 정하는 사항

나. 매점매석(買占賣惜) 등 시장 질서를 어지럽히는 행위, 약국의 명칭 등으로 소비자를 유인하는 행위나 의약품의 조제ㆍ판매 제한을 넘어서는 행위를 금지하는 등 의약품 유통관리 및 판매질서 유지와 관련한 사항으로서 보건복지부령으로 정하는 사항

 

제76조(허가취소와 업무정지 등) ① ~ ② (생략)

③ 제1항과 제2항에 따른 행정처분 기준 중 의약품등의 제조업자, 품목허가를 받은 자, 원료의약품 등록을 한 자, 수입자, 임상시험의 계획 승인을 받은 자에 대한 허가ㆍ신고ㆍ등록ㆍ승인의 취소, 업무의 정지 등에 대한 행정처분 기준은 총리령으로, 약사, 한약사, 약국개설자 또는 의약품판매업자의 면허ㆍ등록ㆍ허가의 취소, 자격 또는 업무의 정지 등에 대한 행정처분 기준은 보건복지부령으로 정한다.

 

【약사법 시행규칙】

제44조(의약품 유통관리 및 판매질서 유지를 위한 준수사항) ① 법 제47조제1항제4호나목에 따라 의약품의 품목허가를 받은 자, 수입자, 의약품 도매상(이하 “의약품공급자”라 한다), 약국등의 개설자, 그 밖에 법의 규정에 따라 의약품을 판매할 수 있는 자는 매점매석 등 시장질서를 어지럽히는 행위를 방지하기 위하여 다음 각 호의 사항을 준수하여야 한다.

(생략)

2. 의약품 도매상 또는 약국등의 개설자는 현상품(懸賞品)ㆍ사은품 등 경품류를 제공하거나 소비자ㆍ환자 등을 유치하기 위하여 호객행위를 하는 등의 부당한 방법이나 실제로 구입한 가격(사후 할인이나 의약품의 일부를 무상으로 제공받는 등의 방법을 통하여 구입한 경우에는 이를 반영하여 환산한 가격을 말한다) 미만으로 의약품을 판매하여 의약품 시장질서를 어지럽히거나 소비자를 유인하지 아니할 것

 

제50조(행정처분기준) 법 제76조제3항 및 제79조에 따른 행정처분의 기준은 별표 3과 같다.

[별표 3]

 

나. 판 단

 

1) 인정사실

이 사건 청구서 및 답변서, 확인서, 약국의 호객오인행위 자제 요청 공문, 처분사전통지서, 의견제출서, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

 

가) 청구인은 2021. 6. 17. 경기도 ○○○시 ○○로 ○○○번길 ○○, 1층 소재 ‘○○○○○○약국’이라는 명칭으로 약국(영업면적 205.6㎡) 개설등록을 하고 운영하는 자이다.

본인은 위 약국의 약사로서 2023. 9. 7.자 약국 현장감시에서 아래와 같은 사실을 확인합니다. 상기 본인은 2021. 6. 17.자로 ○○○시장으로부터 약국 개설등록증을 발급받아 상기 소재지에서 약국을 운영하고 있음. (의약품등의 판매질서 위반) ｢약사법｣ 제47조제1항제4호제나목 및 같은 법 시행규칙 제44조제1항제2호에 따라 “약국개설자는 소비자･환자 등을 유치하기 위하여 호객행위를 하는 등의 부당한 방법으로 소비자를 유인하지 아니할 것”으로 규정되어 있음에도 불구하고, - 본 약국은 건물주인이 길 건너편의 처방전을 들고 가는 불특정 환자에게 다가가 말을 걸로 본 약국 쪽으로 안내하며 동행함. - 뿐만 아니라, 본 약국 앞 주차공간을 벗어나 ○○○○○○○○병원 쪽에서 오는 차량들을 향해 경광봉을 흔들며 지속적으로 주의를 집중시키는 행동을 함. 3. 위 내용은 약사감시원 오○○가 작성하고, 그 내용을 확인자 송○○가 읽고 사실과 다름이 없음을 확인한 후 서명 또는 날인하며, 상기 붙임 자료는 임의 제출합니다.

나) 피청구인은 2023. 9. 7. 청구인에게 의약품등의 판매질서 위반을 이유로 아래와 같이 확인서를 징구하였다.

 

다) 피청구인은 2023. 9. 11. 청구인에게 ○○○병원쪽으로 오는 불특정 차량을 향해 주차봉으로 주의를 집중하는 행위, 처방전을 들고 걸어오는 환자에게 손짓 혹은 다가가 말을 걸고 동행하는 행위 등은 ｢약사법｣에서 금지하는 호객행위로 오인할 소지가 있으며, 이 사건 약국에서 주장하는 ‘건물주의 주차관리’라고 판단하기 어렵다며, 호객오인행위 자제 요청 통지를 하였다.

 

라) 피청구인은 2023. 9. 26. 청구인에게 ｢약사법｣ 제47조제1항제4호나목 및 같은 법 시행규칙 제44조제1항제2호을 위반하여 약국 호객행위를 하였다는 이유로 업무정지 3일 처분 사전통지를 하고, 같은 날 청구인을 약국 호객행위로 ○○○경찰서장에게 고발하였다.

 

마) 청구인은 2023. 10. 19. 피청구인에게 피청구인이 진행하는 행정처분이 사법기관의 판단 결과에 따라 적용될 수 있도록 유예를 요청한다는 취지의 의견서를 제출하였다.

 

바) 피청구인은 2023. 10. 27. 청구인에게 약국 호객행위를 하였다는 이유로 ｢약사법｣ 제76조제3항 및 같은 법 시행규칙 제50조 [별표 3]에 따라 이 사건 처분을 하였다.

 

사) 경기의정부경찰서는 2023. 12. 12. 청구인의 ｢약사법｣ 위반 혐의를 인정하고 송치결정을 하였다.

 

2) ｢약사법｣ 제47조제1항제4호 및 같은 법 시행규칙 제44조제1항제2호에 의하면, 약국등의 개설자는 매점매석(買占賣惜) 등 시장 질서를 어지럽히는 행위를 방지하기 위하여, 현상품(懸賞品)ㆍ사은품 등 경품류를 제공하거나 소비자ㆍ환자 등을 유치하기 위하여 호객행위를 하는 등의 부당한 방법이나 실제로 구입한 가격(사후 할인이나 의약품의 일부를 무상으로 제공받는 등의 방법을 통하여 구입한 경우에는 이를 반영하여 환산한 가격을 말한다) 미만으로 의약품을 판매하여 의약품 시장질서를 어지럽히거나 소비자를 유인하지 아니하여야 한다.

 

또한, ｢약사법｣ 시행규칙 제50조 [별표 3]에 따르면 약국등의 개설자가 의약품등의 유통체계 확립과 판매 질서 유지를 위한 준수사항 중 같은 법 시행규칙 제44조제1항을 위반한 경우의 행정처분의 기준은 1차 위반시 업무정지 3일이다.

 

3) 이 사건 처분의 위법･부당 여부

 

청구인 운영의 이 사건 약국에 관하여는 2022년경부터 청구인 측이 이 사건 약국 건물과 주차구역을 벗어나 도로 건너편 다른 약국 앞까지 위험하게 나와서 경광봉으로 차량을 이 사건 약국으로 유도한다거나 존재하지 않는 cctv를 통한 주차단속을 고지하면서 이 사건 약국에 주차할 것을 유도한다거나 지나가는 행인에게 다가가 선물 제공을 약속하며 이 사건 약국으로의 방문을 유도한다는 등 내용의 민원이 수차 발생하였는데, 피청구인 소속 공무원이 2023. 9. 5. 현장 출장하여 인근 약국 5개소의 의견을 청취함과 아울러 이 사건 약국 건물주인이 길 건너편에서 처방전을 들고 가는 행인에게 다가가 말을 걸고 이 사건 약국으로 안내하여 동행하는 장면과 이 사건 약국 앞 주차장을 벗어나 ○○○병원 쪽에서 오는 차량들을 향해 경광봉을 흔들며 지속적으로 주의를 집중시키는 모습을 확인하였고, 같은 해 9. 7. 현장 출장하여 위 장면이 촬영된 cctv영상을 확보한 후, 인근 약국 4개소에서 탄원서 및 청구인으로부터 확인서를 받은 사실, 같은 해 9. 26.자 이 사건 처분 사전통지 후인 같은 해 10. 5. 현장 출장에서도 청구인 측이 경광봉을 흔들며 주의를 집중시키는 행동을 계속하고 있음을 확인한 사실이 있다.

 

청구인이 서명한 위 확인서를 보면, ‘본 약국은 건물주인이 길 건너편의 처방전을 들고 가는 불특정 환자에게 다가가 말을 걸고 본 약국 쪽으로 안내하며 동행함.’, ‘본 약국 앞 주차공간을 벗어나 ○○○○○○○○병원 쪽에서 오는 차량들을 향해 경광봉을 흔들며 지속적으로 주의를 집중시키는 행동을 함.’이라고 기재되어 있고, 그 사실을 청구인도 인정하고 있다.

 

청구인은 위 확인서상 행위가 ｢약사법 시행규칙｣ 제44조제1항제2호에 금지하는 소비자·환자 등을 유치하기 위하여 호객행위를 하는 등의 부당한 방법으로 의약품 시장 질서를 어지럽히거나 소비자를 유인하는 행위에 해당하지 않는다고 주장하고 피청구인 또한 앞서 경위에 따라 위 확인서를 받은 후 확인서상 기재 사실을 근거로 이 사건 처분에 이른 것으로 보이는바, 위 확인서에 기재된 청구인의 행위의 범위에서 청구인 주장의 당부를 살핀다.

 

제출된 cctv 영상 등을 보면 청구인 측의 위 확인서상 기재된 행위가 실제 수회 반복되었음은 확인된다. 아울러 경기○○○경찰서는 2023. 12. 12. 청구인의 2023년 9월경부터 11월경까지 위 확인서상 기재된 내용과 같은 사실에 대하여 ｢약사법｣ 위반 혐의사실이 인정된다고 보아 송치결정을 하였다. 이와 관련하여 청구인은 이것이 청구인과 가족관계 내지 고용관계 없는 건물주의 독자적이고 자발적인 행동이라고 주장하나, cctv 영상에서 확인되는 행위의 구체적 행태, 행위 발생의 기간 및 빈도 등을 고려하면 이는 명백히 이 사건 약국을 위해 반복 수행한 호객행위로써 업무 수행의 일환으로 보이고 이러한 행위를 수행한 cctv 영상 속 성명불상자들의 경우, 적어도 청구인의 이 사건 약국을 위한 이행보조자로 보이는바, 이러한 이행보조자의 관계는 사실상의 관계로 충분하고 고용과 같은 법률상 관계가 존재해야 하는 것은 아니며 반드시 청구인의 지시 또는 감독을 받는 관계에 있어야 하는 것은 아니므로 채무자에 대하여 종속적인가 독립적인 지위에 있는가는 역시 문제되지 않는다 할 것인바(대법원 1999. 4. 13. 선고 98다51077,51084 판결, 대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다44338 판결 등) 청구인의 이와 관련한 주장은 근거가 없어 보인다.

 

약사법령에서 호객행위 등을 금지하는 것은 법 제47조제1항에서 밝히는 것처럼 의약품 등의 유통 체계 확립과 판매 질서 유지를 위함으로 위 시행규칙상 호객행위의 의미는 문언상‘손님을 부르는 행위’를 의미하는 것이 명백하고 다만, 약국 광고와 관계에 있어서 제한되어 해석될 필요는 있다(서울고등법원 2016. 7. 14. 선고 2015누69401 판결, 대법원 2012. 9. 13. 선고 2010도1763 판결 취지 참조). 또한 위 시행규칙상 유인이라 함은 기망 또는 유혹을 수단으로 환자나 소비자로 하여금 특정 약국에서 약을 구입하도록 유도하는 행위를 말한다고 보는 것이 타당하다(대법원 1998. 5. 29. 선고 97도1126 판결의 취지 참조).

 

이 사건 처분의 대상이 되는 행위 중, 이 사건 약국의 길 건너편에서 처방전을 들고 가는 불특정 환자에게 다가가 말을 걸고 이 사건 약국 쪽으로 안내하며 동행하였다는 부분의 경우, 경기○○○경찰서의 위 송치 결정상 기재를 보면, 불특정 다수인(환자)에게 다가가 “약국 안내해 드릴까요?”라고 말을 걸면서 청구인의 약국으로 안내하였다는 것인바, 이는 그 설명의 내용상 단순히 고객을 부르는 호객행위에 해당한다 할 것이고 이 사건 약국의 광고를 위한 행위로 보기는 어려워 보인다.

 

또 이 사건 약국 앞 주차공간을 벗어나 ○○○병원 쪽에서 오는 차량들을 향해 경광봉을 흔들며 지속적으로 주의를 집중시키는 행동의 경우, 청구인은 보행자의 안전 내지 주차관리의 일환이라고 주장하나, 극히 예외적인 경우를 제외하고 사회통념상 이 사건 약국의 주차구역을 벗어나 그 주차관리를 할 개연성이 있다는 점은 납득하기 어렵고 불특정의 지나가는 차량 상대로 청구인의 주차장으로 유도하는 것이 주차관리의 요소라 보기 어려울 뿐만 아니라 청구인에게는 지역 일대의 주차를 분배 또는 교통을 통제하거나 안내할 권한도 없다. 따라서 청구인의 이 사건 약국에서 경광봉을 흔들어 지나가는 차량을 향해 주의를 유도하는 것은 주차 안내를 넘어 고객을 부르는 행위를 한 것으로 볼 수밖에 없고 이것에는 어떠한 광고적 속성이 있다고 보기도 어려우며 청구인의 그와 같은 행위로 인하여 교통의 문제마저 야기하고 있음은 피청구인의 현장 출장 및 민원에서 중복적으로 확인되는 내용이다.

결국 위 양 행위는 약사법령에서 금지하는 소비자 등을 유치하기 위한 부당한 방법에 해당하는 호객행위라 할 것으로 그 행위의 발생 빈도, 기간 등에 비추어 청구인의 이러한 행위로 지역 인근 약국개설자 사이의 경쟁을 통한 건전한 발전이 저해된다고 할 것인바, 이 사건 처분 근거법령이 달성하려는 약품 등의 유통 체계 확립과 판매 질서 유지라는 공익을 고려하면 피청구인의 이 사건 처분이 위법하거나 과잉되어 부당하다고 보기 어렵다(2055).