불법시설물 철거명령 행정절차법위반 사전통지절차 하자 취소청구

불법시설물 철거명령 행정절차법위반 사전통지절차 하자 취소청구

1.  사건 개요

피청구인은 2019. 2. 26., 2019. 5. 29. 고발인에게서 ★★시 ♥♥면 ♧♧리 ***-*번지 내 불법시설물에 대한 민원을 접수한 뒤, 현장조사를 거쳐, 2019. 6. 4. 청구인에게 임야 내 불법시설물 철거명령을 하였다.

2. 청구인의 주장

가. 청구인은 2018년 10월 즘에 ★★시 소유의 "★★시 ♥♥면 ♧♧리 ***-*번지" 임야 공동묘지 내에 있는 본 사건 묘지에 대하여 묘지유실방지 및 주변묘지와의 분쟁방지목적으로 높이 50~60센티미터 길이 6~7미터 축대를 쌓았고, 이에 피청구인은 그 축대시설물의 철거명령을 하였다. 

사건 소재지 임야는 경사가 심한 야산이다. 그리고 수 십년된 수 많은 묘지들이 있는 공동묘지로서 본 사건 묘지 또한 20년이 넘은 오래된 묘지이다. 그러던 중, 바로 옆 묘지에서 묘지 재공사를 하였고 그로인해 장맛비등의 물줄기가 본 사건 묘지로 흘렀다. 또한, 바로 아랫묘에서는 본인들묘(아랫묘)을 보호한다는 이유로 본 사건 묘지에 바짝 붙여 배수로를 팠다. 그로인해 본 사건 묘의 봉분 앞 부분은 흙이 무너지고, 빗물에 유실되어 경사도가 너무 심해졌다. 성묘시에 절을 못 할 정도였으며 앞으로 더 악화될 것으로 예상되었다.

나. 본 사건 묘지는 급한 경사와 좁은 공간에 옆과 아래에 묘지가 바짝 붙어있는 관계로 축대없이 흙만으로는 보수가 불가능하다. 지형의 경사도에 맞게 흙으로 성토했다 하더라도 공간이 협소한 관계로 배수로를 판 아랫묘와의 분쟁 발생이 명백히 예상되며 또한, 흙으로만의 성토는 급한 경사로 인해 장맛비등의 물살을 버티지 못한다. 본 사건 묘지의 축대설치는 묘지유지를 위해 불가피한 것이었다. 또한 주변 묘지주들과의 분쟁을 피하기 위함이었다.

다. 일상생활하면서 축대설치한 묘지들도 종종 봐왔고 경사면 보수를 위한 것이라 무심코 허가여부까지 생각이 이르지 못했다. 지나고 보니 허가받고 보수했어야 했다고 후회된다. 옆묘지 봉분은 청구인의 묘지의 봉분보다 고도가 낮은건 맞지만, 옆 묘지가 묘지 재공사를 하면서 수해방지를 위해 묘지 상부에 배수로가 아닌 둔턱을 쌓았고 그 둔턱은 청구인의 묘지바닥보다 많이 높다. 물론, 청구인의 묘 상부에는 배수로나 둔턱이 없어서 청구인묘 상부의 빗물도 청구인묘를 지나 흘렀을 것이다. 청구인의 재답변서에 첨부한 석축설치 전 사진에서 보이듯이. 배수로는 판지 얼마 안됐고, 있던 배수로를 보수만 계속 해왔던 것이라 하더라도, 이제는 청구인 묘와의 경계에 너무 붙어서 파져있고. 또 파서 나온 흙은 배수로의 아랫묘 쪽으로 둔턱을 쌓았다. 이것이 반복되다보니, 경계부분이 점점 무너져 경계부분의 높낮이 차이는 거의 없어져 버리고 상대적으로 청구인의 묘 앞 바닥부분의 경사가 점점 심해지는 상황이었다. 피청구인이 제출한 제5호증의 축대 조성 전 사진을 보니, 청구인의 묘 앞부분이 유실되기 전인, 즉, 옆묘지가 묘지 재공사하기 전의 모습인 듯 하다.

라. 청구인은 자연적인 자연재해 때문에 석축을 쌓은 것이 아니다. 청구인이 축대를 쌓은 것은 반복되는 아랫묘의 배수로 작업으로 경계면이 차츰 무너지고 묘 바닥의 경사가 심해지는 이유도 있었지만 주된 이유는, 옆묘지 공사시의 둔턱에 의해 빗물이 모여 흘러 청구인묘 바닥의 유실피해가 컸고 흙으로 쌓아 복구하기 어려울 뿐만 아니라 쌓았다 해도 다시 쉽게 무너질 것이기 때문이었다. 축대는 아랫묘에서 판 배수로에 대하여 그 폭의 청구인묘쪽 제일 가까운 끝을 기준으로 해서 쌓았다. 그러므로 배수로의 형상이 변경되지도 않았고, 경계 및 우수의 배수에 변한 것이 없다. 결과적으로 애랫묘에 물리적인 피해를 주지 않았다.

3. 피청구인의 주장

가. 당사건 토지는 피청구인 소유로 수십기의 묘지와 나무가 생육하고 있으며, 지목이 임야로 되어 있다. 이는 산지관리법 제2조(정의) 1호 가목에 따른 「공간 정보 의 구축 및 관리등에 관한법률」제67조제1항에 따른 지목이 임야인 토지로 산지 관리법상 산지에 해당된다. 

산지내 축대 등 구조물을 설치할 경우에는 산지관리법 제14조 제1항 규정에 의거 임야소유자의 토지사용 승인을 받아 ★★시장에게 산지전용허가를 득하여야 하나, 청구인은 산지전용허가를 받은 사실이 없다. 

청구인이 제공사를 했다는 옆의 묘지는 당사건 묘지보다 고도가 낮아 청구인 연고 묘지로 물줄기가 흐를 수 없으며, 상부에서 당사건 묘지로 흘러 하부에 있는 고발인 묘지로 자연스럽게 흘러 갔을 것이다. 청구인이 주장하는 배수로는 당사건 하부 묘지주가 묘지를 조성하면서 묘지 뒤에 자연스럽게 형성된 것으로 축대 조성전 사진을 살펴보면 깊이가 낮고 초류 등이 무성하게 자라고 있어 묘지가 붕괴되거나 토사가 유출될 우려가 없음을 알수 있다.

나. 고발인이 피청구인에게 제출한 고발장에 의하면 “본사건 임야에 1985년 묘지설치후 33년간 무탈히 사용한 사실이 있으며 묘지 상부에 새로운 묘지(청구인 연고 묘지)가 설치되었으나 그동안 아무런 피해나 자연재해 없이 사용하였다”고 주장하고 있다. 청구인 연고의 묘지는 20년 이상된 묘지로 상단에 위치해 있고, 고발인 연고의 묘지는 30년 이상 된 묘지로 하부에 위치하여 두 묘지는 20년 이상 강우나 기타 등의 사유로 묘지가 붕괴되는 등 자연재해 없이 평온하게 유지되어 왔으나, 청구인이 연고 묘지에 대하여 축대를 축조하면서 고발인이 묘지 피해를 호소하는 등 분쟁이 발생한 사실이 있다. 만약, 청구인 연고 묘의 봉분 앞부분 흙이 무너지거나, 빗물에 유실될 경우 모든 피해는 바로 밑에 위치한 고발인 연고의 묘지가 입는 것은 자명한 사실이나, 고발인은 고발장에서 33년간 이러한 사실이 없다고 주장하고 있다. 이상에서 본바와 같이 청구인은 20년 이상 연접묘지와 분쟁 없이 평온하게 유지해 온 묘지 앞에 피청구인의 허가나 승인 없이 축대를 쌓고 토사를 성토하여 분쟁을 발생 시킨 후 아래묘와의 분쟁 발생 등의 사유로 불법 시설물 철거가 불가능 하다고 주장하고 있는 것이다.

다. 당 사건 임야는 피청구인 소유 임야로 수십기의 묘지와 입목이 생육하고 있는 산지이다. 산지내 산지전용허가 없이 불법시설물 축조는 산지관리법 제44조1항 규정에 의거 철거하거나 형질변경한 산지를 복구명령 할수 있도록 규정되어 있다. 

복구명령, 미이행시 산지관리법 제55조 10호 규정에 의거 보전산지의 경우 2년이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금, 보전산지외의 산지의 경우 1년이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하도록 규정되어 있다. 

위와 같은 관련법 규정에도 불구하고 허가 절차 없이 불법으로 설치된 시설물이 합법적으로 용인된다면, 당사건 임야에 위치한 수 십기의 묘지에서 축대를 축조하고 이로 인해 묘지주 간 분쟁이 발생하여도, 피청구인이 불법행위에 대하여 단속할 명분과 분쟁을 해결할 방법이 없어 불법 행위와 민원 발생이 가중될 것이므로 청구인의 주장을 받아들일 수 없다.

4. 관련 법령

❍ 「행정절차법」제21조제1항

5. 인정사실

당사자 사이에 다툼 없는 사실, 청구인과 피청구인이 제출한 행정심판청구서, 답변서, 갑 제1~3호증, 을 제1~5호증을 종합하여 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

가. 피청구인은 2019. 2. 26. 고발인에게서 ★★시 ♥♥면 ♧♧리 ***-*번지 내 불법시설물에 대한 민원(1차)을 접수하였다.※ 내용 : ★★시 ♥♥면 ♧♧리 ***-*번지에 불법 구조물(축대)이 설치되어 하부에 위치한 고발인 부친의 묘지에 피해가 예상되므로 불법 축조된 구조물을 철거해 주기 바람.

나. 피청구인은 2019. 3. 15. 고발인에게 ‘★★시 ♥♥면 ♧♧리 ***-*번지 내 설치된 묘지의 연고자를 파악하지 못하였으나, 설치자 적발시 산지관리법 제44조 규정에 의거 철거명령 등 조치하고자 한다.’는 취지의 민원 회신을 하였다.

다. 피청구인은 2019. 5. 29. 고발인에게서 불법시설물에 대한 민원(2차)을 접수하였다.※ 내용 : 고발인은 ★★시 ♥♥면 ♧♧리 ***-*번지 현장에서 작업 중이던 곽*윤의 신원을 확인하였고, 불법구조물의 철거를 요청하였으나 곽*윤은 자연재해를 대비한 불가피한 조치라며 철거를 거부하였음. 불법 구조물에 대해 철거를 해 주기 바람.

라. 피청구인은 2019. 6. 4. 청구인에게 임야 내 불법시설물 철거명령을 하였다.

※ 내용 : ★★시 ♥♥면 ♧♧리 ***-*번지 임야 내 불법으로 시설한 불법시설물에 대하여 산지관리법 제44조 규정에 의거 시설물 철거 명령하오니 2019. 7. 12. 조치하여 주시고, 만약 위 기일까지 철거하지 않을 경우 산지관리법 제55조 제10호 규정에 의거 조치됨을 알려드림.

6. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부

「행정심판법」 제39조에 따라 행정절차법 위반 여부에 대해 직권으로 살펴본다.

「행정절차법」 제21조 제1항, 제4항, 제22조 제1항 내지 제4항에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 등의 사항을 당사자 등에게 통지하여야 하고, 다른 법령 등에서 필요적으로 청문을 실시하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 하되, 당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우 등에는 처분의 사전통지나 의견청취를 하지 아니할 수 있도록 규정하고 있으므로, 

행정청이 침해적 행정처분을 함에 있어서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다(대법원 2000. 11. 14. 선고 99두5870 판결 등 참조).

살피건대, 이 사건에서 갑 제1~제3호증, 을 제1~5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합해 보면, 피청구인은 이 사건 불법시설물 철거명령 처분을 함에 있어 사전에 청구인에게 청문 또는 의견제출의 기회를 주지 아니한 사실을 인정할 수 있고, 피청구인이 처분 전 청구인에게 전화통화를 하였다는 사정만으로 행정절차법 소정의 의견청취의무를 준수하였다고 볼 수도 없으므로, 이 사건 처분은 절차상 하자가 있어 위법하다 할 것이다.

따라서, 피청구인은 이 사건 처분을 함에 있어 위와 같은 절차적 하자를 범하였다고 할 것이므로, 위 하자를 보완하여 재처분을 하는 것은 별론으로 하더라도, 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이 사건 처분은 위법하다.

6. 결 론

그렇다면, 청구인의 청구를 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

[관련 법령]

❍ 행정절차법

제21조(처분의 사전 통지) ① 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 다음 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다.

1. 처분의 제목

2. 당사자의 성명 또는 명칭과 주소

3. 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거

4. 제3호에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법

5. 의견제출기관의 명칭과 주소

6. 의견제출기한

7. 그 밖에 필요한 사항