공유수면 점ㆍ사용허가신청 반려처분 취소청구

공유수면 점ㆍ사용허가신청 반려처분 취소청구

다산행정사사무소 김진영 행정사입니다(02-936-1488).

【재결요지】  공유수면 점ㆍ사용허가는 특정인에게 공유수면 이용권이라는 독점적 권리를 설정하여 주는 처분으로서 그 처분의 여부 및 내용의 결정은 원칙적으로 행정청의 재량에 속한다고 할 것인데, 청구인은 인접 토지 경계 침범 및 사유지 피해를 유발하지 않으므로 인접 토지 권리자의 동의가 필요하지 않다고 주장하나, 이 사건 신청지 우측으로는 ○○리 6번지, 좌측으로는 ○○리 7번지가 위치해 있고, 위 ○○리 6, 7번지는 2개의 하천이 합류하는 지점의 양쪽에 위치해 있으므로 청구인이 공유수면 점ㆍ사용허가를 받아 공사를 진행할 경우 특히 ○○리 6번지의 경계를 침범할 우려가 있을 뿐만 아니라, 청구인이 이 사건 신청지에 석축을 쌓을 경우 ○○리 6, 7번지는 하천이 범람하였을 때 피해를 볼 수밖에 없는 곳에 위치해 있으므로 「공유수면 관리 및 매립에 관한 법률 시행령」제12조 제1항 제6호에 따라 ○○리 6번지 등 토지소유자의 동의를 받아야 한다는 피청구인의 보완요청은 적법ㆍ타당하다고 할 것이다. 청구인은 이 사건 참가인인 ○○리 6번지의 소유자가 공유수면 점ㆍ사용허가 없이 진입로를 개설하여 사용하고 있는 것을 볼 때 청구인의 이 사건 신청을 거부하는 것은 평등의 원칙에 위반된다고 주장하나, 이에 대하여는 피청구인이 ○○리 6번지 소유자에게 원상회복을 명하여야 할 사항일 뿐, 불법 앞에 평등을 요구할 수 없다는 점을 고려하면 위와 같은 사정을 가지고 청구인에게도 공유수면 점ㆍ사용허가를 해 주어야 한다는 청구인의 주장은 이유 없다고 할 것이다(2014-25).

【주문】
청구인의 청구를 기각한다.

【청구취지】
피청구인이 2014. 1. 27. 청구인에게 한 공유수면 점ㆍ사용허가신청 반려 처분을 취소한다.

1. 사건개요
청구인은 ○○군 ○○면 ○○리(이하 “○○리”라 한다) 산30-3 임야 4,966제곱미터를 2013. 10. 10. 허○○로부터 매수한 후 위 임야 660제곱미터(이하 “이 사건 신청지”라 한다)에 92.01제곱미터 규모의 단독주택을 건축하기 위해 2013. 11. 29. 피청구인에게 건축신고(개발행위, 산지전용, 공유수면 점ㆍ사용허가 포함)를 하였으나 신청내용이 하천(이하 “이 사건 하천”이라 한다)을 과도하게 침범할 가능성이 있거나 사유지를 침범할 가능성이 있어 별도의 동의절차가 요구될 수 있다는 피청구인의 의견을 반영하여 민원취하를 하였다.

청구인은 피청구인의 의견을 반영하여 2013. 12. 19. ○○리 6번지를 침범하지 않고 실질적인 하천을 침범하지 않는 수정사업계획이 포함된 공유수면 점ㆍ사용허가 신청을 하였으나, 피청구인은 2014. 1. 8.과 2014. 1. 21. 청구인에게 ①공유수면내 내어쌓기에 따른 단면 축소 및 성토는 재해발생 우려가 예상됨에 따라 단면축소(경사면내 도로제척)가 되지 않도록 보완 보정, ②석축의 세굴대책이 필요하며, 기초근입 확장시 사유지 동의 발생(터파기선 명시, 필요시 인접토지승낙 제출)이 예상되므로 공유수면 점ㆍ사용 관련 권리자의 피해가 예상되면 이에 대한 동의(협의)를 받아야 가능하므로 인접 토지 권리자의 동의서를 제출하라는 보완보정 요청을 하였다.

청구인은 피청구인의 보완보정 요청에 대하여 2014. 1. 20.과 2014. 1. 27. 피청구인의 의견을 반영하여 재해대책을 보완하여 사업을 진행할 것이고, 인접 토지 권리자의 동의가 필요한 지역이 아니라는 취지의 보완완료서를 제출하였으나 피청구인은 2014. 1. 27. 청구인에게 2차에 걸친 보완보정 요청에도 불구하고 보완보정이 이루어지지 않았다며 청구인의 신청서를 반려하였다.

2. 청구인 주장

가. 이 사건 신청지역은 공사계획평면도에서 보듯이 ①소하천 1개가 본류에 합류하기 전 오로지 소하천 1개만 관계있는 지역과 ②소하천 2개가 합류하는 지역으로 나눌 수 있는데, 피청구인은 ①지역과 ②지역을 구분하지 못하고 오로지 이 사건 신청지 서쪽 지역은 ①지역과 다르다고 주장하고 있으나 청구인의 이 사건 신청지역에 대한 서쪽 방향 주장은 ②지역과 관련된 주장(이 사건 하천 서쪽방향에 피청구인이 쌓은 석축과 같은 환경, 즉 소하천 2개가 합류하는 지역에 관한 것임)으로서 청구인이 주장하는 이 사건 하천 서쪽 방향과 ②지역은 재해발생가능성에 대하여 유수가 합류하는 지점, 위치, 유량, 유속 등 면에서 동일한 것으로서 비교대상으로 적합하며,

이 사건 하천의 반대쪽인 서쪽방향에 피청구인이 설치해 놓은 석축쌓기의 상단 높이나 도로의 높이가 청구인이 공유수면 점ㆍ사용허가 신청을 한 이 사건 하천의 하단보다 낮으므로 이 사건 신청지 서쪽방향의 도로 및 농경지에 우기시 범람 등 재해발생이 예상된다고 할 것이고, ①지역은 소하천 1개만 관계있는 지역으로서 갑제5호증의2 신청서 중 수리계산서, 공사계획평면도에 따라 석축공사를 시행할 경우 하천 단면의 높이를 높여 오히려 재해발생을 예방하는 것이다.

나. 피청구인은 이 사건 하천이 대지화되었다 단정하기 어렵다고 주장하나, 갑제5호증의2 신청서 중 사진대장, 사업계획서, 갑제11호증 항공사진 및 현재 사진을 종합하여 보면 이 사건 하천은 이미 퇴적토가 쌓여 대지화되었으며, 청구인이 실시하려는 석축쌓기는 피청구인이 기존에 쌓은 석축과 동일한 메쌓기, 전석쌓기 공법으로 피청구인이 기존에 쌓은 석축에 연장하여 쌓으려고 하는 것일 뿐 피청구인이 쌓은 석축보다 하천 쪽으로 더 내어 쌓으려고 하는 것이 아니며, 이 사건 신청 사업계획서와 같이 토목공사와 매립공사를 실시할 경우 피청구인의 주장과 다르게 이 사건 하천 물길의 방향에 영향을 주지 않는다.

다. 지역주민들에게 확인한 결과 이 지역은 10여 년 전 태풍에 의해 이 사건 하천 인근 지역 수위가 높아져 재해가 발생하였을 때 이 사건 신청지 서쪽지역이 범람하여 사유지인 농경지 일부와 도로를 침범한 적이 있었고, 위 재해발생 복구를 위해 피청구인이 청구인이 신청한 메쌓기, 전석쌓기 공법과 동일한 공법으로 설치한 석축은 피청구인이 충분히 검토한 후 재해예방에 효율적이라고 판단하여 설치한 것임에도,

공유수면내 내어쌓기에 따른 단면 축소 및 성토로 인한 재해발생이 우려된다는 피청구인의 주장은 피청구인이 기존에 정비한 석축쌓기, 성토 및 교량으로 말미암아 재해가 발생할 우려가 있다고 자인하는 것이나 다름없으며, 설령 피청구인이 주장하는 바와 같이 재해가 발생할 가능성이 있다고 하더라도 청구인에게 재해를 방지할 수 있는 석축쌓기 공법 등 대책을 알려주어 그에 따라 공사를 하게 하거나 「공유수면 관리 및 매립에 관한 법률」 제8조 제7항에 따른 일정한 부관을 부가하여 조건부 허가를 할 수 있었음에도 불구하고 피청구인은 재해발생 가능성만으로 이 사건 반려처분을 하였다.

라. 청구인이 주장하는 아래쪽 5미터의 교량이 있는 지점은 2개의 하천이 합류 직후 폭이 크게 좁아지는 지점으로서 이 부근 하천 중 가장 유속이 빠른 지점이며 재해발생 가능성이 가장 높은 지점이라고 할 것임에도 피청구인은 이 사건 하천의 유수를 방해하지 않고 재해발생을 야기하지 않는다고 판단하여 ○○리 12-2번지에 폭 5미터 교량을 설치하였는데, 청구인은 위 교량이 있는 지점보다 재해발생 우려가 없는 이 사건 하천에 대해 100년을 기준으로 유역조건, 유달시간, 강우강도, 유출량을 계산해 수리계산서를 작성하였고,

이에 따라 이 공사를 시행할 경우 하천의 단면은 5미터의 교량보다 2배 이상의 폭인 12~13미터가 되므로 이로 인한 재해발생 우려는 없다고 할 것임에도 피청구인은 아무런 객관적인 근거를 제시하지 않고 경사와 위치에 따라 범람의 가능성이 있다는 추상적인 주장만 계속하고 있는데, 공유수면 점ㆍ사용허가를 신청할 때 제출하는 국가기술자격증, 대한측량협회 자격증 소지자가 작성한 수리계산서를 믿지 않는다면 피청구인은 도대체 어떤 기준으로 수리를 계산하여 공유수면 점ㆍ사용허가처분을 하는 것인지 반문하고 싶다.

마. 이 사건 신청을 대리한 ○○측량에 문의한 결과 비록 하천점용 목적이 진출입로가 아닌 농지이지만 석축쌓기나 하천의 모양, 경사도 등 자연적인 환경이 유사한 청구를 한 적이 있으며 이에 대한 토목공사는 차이가 없고 모두 하천점용허가를 받았다고 진술하고 있음에도 청구인에게 한 이 사건 처분은 본질적으로 동일한 것을 합리적인 이유 없이 차별하는 것으로서 평등원칙 위반이라고 할 것이다.

바. 피청구인은 ○○리 6번지의 소유자가 공유수면 점ㆍ사용 없이 하천부지를 침범하여 사도로 진출입로를 개설하여 이용하고 있음에도 그 진입로가 하천구역을 침범하지 않은 채 자연적으로 대지화되어 길이 형성된 곳이어서 공유수면 점ㆍ사용허가와 실체적인 문제가 발생하지 않는다고 판단하여 도로법상의 공도로 인정하려고 하고 있으나, 그 진입로 또한 청구인의 이 사건 신청지역의 바로 옆에 있는 동일한 지역이고 이 사건 신청지역과 같이 경사가 있으며 지적도상 하천인 지역이었고, 퇴적토가 쌓여 대지화가 된 지역으로서 ○○리 6번지의 상황과 다르지 않음에도,

피청구인은 동일한 공사라도 위치, 경사, 물의 흐름에 따라 허가여부가 달라지며 하천구역 내 경사면을 침범하는 신청에 대해서 거부처분을 하여 왔다고 주장할 뿐 어떠한 객관적인 근거를 제시하지 않고 있을 뿐만 아니라 이러한 엇갈리는 피청구인의 주장 자체만으로도 자의적으로 재량권을 일탈ㆍ남용하여 처분을 하였다는 것을 알 수 있다.

사. 피청구인은 청구인의 불성실한 보완완료서를 제출하여 세굴대책이 미비하다고 주장하나 청구인은 석축의 세굴대책(터파기선 명시)의 수립에 대하여 청구인은 피청구인과 피청구인의 의견을 반영한 석축의 세굴대책(터파기선)을 수립하고 사업을 실시한다고 협의하였고, 협의 내용에 따라 사업을 실시하려 하였음에도 피청구인은 아무런 이유 없이 민원이 발생할 가능성이 있다고 하여 이 사건 신청을 반려하였다.

아. ○○리 6, 7번지의 소유자는 인접한 토지의 소유자로서 「공유수면관리 및 매립에 관한 법률」 제12조에 따른 “대통령령으로 정하는 권리를 가진 자”에는 해당되나 청구인이 이 사건 사업계획서와 같이 토목공사와 매립공사를 실시할 경우 ○○리 6, 7번지를 침범하거나 피해를 방지하는 시설의 설치와 같은 조치를 하지 않고는 그 공유수면 또는 인접 토지를 적정하게 이용할 수 없게 하는 것도 아니기 때문에 피해가 예상되는 권리자가 아님에도 동의가 필요하다는 피청구인의 주장은 「공유수면 관리 및 매립에 관한 법률 시행령」 제12조 제4항에서 규정한 피해가 예상되는 권리 기준을 무시하는 것이며,

피청구인의 출장복명서와 관련하여 담당공무원인 이○○과 청구인의 대리인이 2013. 10. 17.과 2014. 1. 3. 이 사건 신청지역을 확인하였을 때 담당공무원 이○○은 이 사건 신청에 대하여 어떠한 법적인 하자와 재해발생우려에 대하여 문제 삼지 않았고 단지 주위 토지인 ○○리 6번지의 민원이 문제라고 말하였다.

자. 피청구인이 이 사건 반려처분을 통해 추구하는 공익적인 목적은 공유수면의 지속적인 이용가능성, 재해방지 등이라고 할 것이나, 이는 청구인이 관계법령에 따라 피청구인의 의견을 적극 수용하며 사업을 시행하면 달성할 수 있음에 반하여 이 사건 반려처분으로 인하여 침해되는 청구인의 이익은 어떠한 진출입로도 없는 이 사건 임야를 위해 투입한 비용과 노력뿐만 아니라 은퇴 후 귀농과 농촌으로의 전입을 장려하는 국가 정책 등 공ㆍ사익에 걸친 중요한 법익이므로 이 사건 반려처분이 추구하는 목적과 그로 인하여 침해되는 이익 사이에는 현저한 불균형이 존재하여 비례의 원칙에 반하는 위법한 처분일 뿐만 아니라 사실인정의 오류가 있는 등 재량권을 일탈ㆍ남용한 처분으로서 위법하므로 취소되어야 한다.

3. 피청구인 주장

가. 청구인이 주장하는 서쪽방향의 석축은 청구인이 신청한 하천지역보다 물길을 따라 아래쪽에 위치해 있는데, 하천의 위쪽부분은 2개의 소하천이 합류되는 곳으로 여름장마철 집중호우시 급류가 발생했을 때 일시적인 저류조 역할을 하여 인근 지역의 범람을 예방할 수 있는 곳으로써 청구인처럼 하천 경사면에 성토하여 석축을 쌓음으로서 하천의 단면이 축소된다면 재해발생이 우려되며(청구인의 석축은 2개의 소하천이 합류되는 곳을 포함해 그 위쪽 본류에 합류하기 전의 소하천 부분까지 거슬러 올라감) 청구인이 제시한 단면도는 위 2개의 소하천이 합류된 후 더 이상의 충돌 없이 안정적으로 흐르는 부분의 단면도를 제시한 것으로 이 사건 반려처분의 이유가 된 하천지역과는 그 위치가 다르다.

나. 물이 흐를 때 한쪽 면이 자연스럽게 경사진 곳을 흐를 때와 청구인의 석축쌓기처럼 하천구역내 제방 경사진 곳에 성토하여(경사를 거의 직각으로 만들어) 하천의 폭이 좁아진 곳을 흐를 때의 물의 유속과 높이는 차이가 있는바, 피청구인이 하천의 동쪽방향에 쌓은 석축은 2개의 소하천이 합류한 이후 물 흐름이 안정된 아래쪽에 경사면(제방)을 침범하지 않고 하천구역 바깥쪽으로 쌓은 것이지만,

청구인의 석축은 범람의 위험이 있는 곳에 위치하고 하천구역내 경사면(제방)을 침범하여 석축을 쌓는 것이므로 물길의 방향에 영향을 줄 수 있어 집중호우시 범람의 위험이 크다고 할 것이고[물길을 가로질러 다리를 건설하는 등의 점용허가와 달리 물길을 따라 하천구역(제방)을 침범하여 건설되는 석축은 하천의 단면을 축소하고 물길의 방향에 영향을 줄 수 있음)], 청구인의 주장과 달리 하천의 동쪽방향에 쌓은 석축과 청구인이 쌓으려는 석축은 단절되어 있고 그 경사도와 위치, 높이가 달라서 동일한 공법이라 할지라도 요구되는 기초공사의 깊이 등에는 분명한 차이가 있다.

다. 재해예방여부를 검토할 때 10년간의 무재해는 그 기초자료로 삼기엔 단기간이며, 이 사건 재해발생이 우려되는 지역은 청구인이 신청한 두 개의 소하천이 합류되는 곳과 본류에 합류하기 전의 소하천 부근으로 청구인이 주장하는 퇴적되는 부분과는 그 위치가 다르며, 무엇보다 수량이 적을 땐 땅이 드러났다가 수량이 많을 땐 물길이 되는 부분이 대지화되었다고 단정하기 어렵다.

라. 하천을 인공적으로 만들지 않는 이상 자연적인 하천단면은 5미터인 곳도 있고 10미터가 훨씬 넘는 곳도 있을 것인데, 재해발생의 우려는 하천 단면의 길이 뿐만 아니라 작은 하천들이 합류하는 지점인지, 하천의 깊이는 어떠한지, 경사는 어느 정도인지에 따라 달라질 것임에도 청구인이 주장하는 100년의 기준과 재해발생 우려가 없다는 통계는 무엇을 기준으로 한 것인지 명확하지 않으며,

○○리 12-2번지에 설치한 폭 5미터의 교량은 이 사건 문제되는 하천지역에서 물길을 따라 아래쪽에 위치하고 2개의 하천이 합류한 이후 물의 흐름이 안정된 곳에 자연발생적으로 5미터의 너비밖에 안 되는 곳에 설치한 것으로 이 또한 청구인의 주장을 뒷받침하지 못하며, 또한 기존 경사진 곳에 일부러 성토하여 석축을 쌓는다면 공사하기전의 하천의 단면은 12~13미터이상이라는 얘기가 되며 하천의 위치와 경사에 따라 폭 5미터에서는 범람이 안 되더라도 폭 10미터에서는 범람이 될 가능성이 있는 것이므로 청구인의 모든 주장은 이 사건 반려처분의 원인이 된 지점이 아닌 물길을 따라 아래쪽으로 내려온 곳의 단면도를 기반으로 한 것으로서 잘못된 주장이 분명하다.

마. 청구인이 신청 당시 제출한 공사계획도면을 보면 지반 아래에 그 기초를 다지지 않고 지반 바로 위에 석축쌓기를 계획하고 있어 집중호우시 세굴로 인한 석축의 붕괴가 우려되는 상황이기에 피청구인은 바로 위 세굴대책에 대한 보완을 요구하며(석축의 기초가 하천의 하단까지 내려가도록 보완 요구)반려처분을 하였던 것인데, 청구인이 제출한 보완완료서에는 “피청구인의 의견을 반영하여 재해대책을 보완하고 사업을 진행할 것이고, 인접토지 권리자의 동의 첨부가 필요한 지역이 아니다”또는“공유수면내 내어쌓기는 재해발생의 우려가 예상된다고 판단되지 않고, 인접필지 토지에 경계 침범 및 사유지에 피해를 준다고 생각하지 않으며”라는 불성실한 보완완료서를 제출하였을 뿐 어떻게 보완할 것인지에 대한 구체적인 계획이 없는바,

행정청에서 요구하는 보완요구는 단순히 “약속하겠음”으로 끝나는 것이 아니라 보완된 공사계획 평면도와 횡단면도를 제출하는 등 보완요구가 충분히 반영된 공사가 이루어질 것이라는 확실한 의사표시가 있어야 할 것이므로 청구인의 불성실한 보완완료서의 제출만으로는 재해대책에 대한 보완이 전혀 이루어지지 않았다고 보아 피청구인이 이 사건 반려처분을 한 것이지 청구인의 주장처럼 보완대책을 완료하였음에도 아무런 이유 없이 민원발생 가능성만으로 이루어진 것이 아니다.

바. 「공유수면 관리 및 매립에 관한 법률 시행령」 제12조 제1항 제6호에 따르면 인접한 토지의 소유자 또는 점유자도 공유수면 점ㆍ사용허가로 인해 피해가 예상되는 권리로서 대통령령으로 정하는 권리를 가진 자에 해당하고 ○○리 6번지와 7번지는 2개의 하천이 합류하는 지점의 양쪽에 위치하고 있어 경사면에 무리한 성토로 하천의 단면부가 축소된다면 집중호우시 인근지역 범람우려가 높아지는 것은 당연히 예상 가능한 것이고,

○○리 6번지의 소유자가 사용하는 진입로는 하천구역을 침범하지 않은 채 성토작업 없이 자연적으로 길이 형성된 곳이고 무엇보다 청구인이 신청한 하천지역에서 아랫방향에 위치하여 범람의 위험이 적은 곳이기도 하며, 동일한 공사라 하더라도 그 위치와 경사도, 물의 흐름에 따라 허가여부가 달라지는 건 너무도 당연한 사실이고 무엇보다 피청구인은 하천점용허가시 하천의 유지관리(제방보수 등) 및 보전을 위해 청구인처럼 하천구역내 경사면(제방)을 침범하는 신청에 대해서는 그 동안 거부처분을 해 왔을 뿐만 아니라 2차에 걸친 보완요청에 불구하고 보완요구사항이 이루어지지 않았기에 피청구인이 이 사건 처분을 한 것이므로 청구인의 청구는 기각되어야 한다.

4. 심판참가인 주장
이 사건 신청지역은 입지 여건상 그 어떤 최소한의 진입요건도 갖추지 못한 맹지상태의 임야임에도 상식적으로 이해되지 않는 방법으로 개발을 할 경우 집중호우시 신청지 하단지역에 심각한 피해를 줄 수 있을 뿐만 아니라, 이로 인해 인접해 있는 심판참가인은 물론 당사자간 재산권 분쟁, 환경파괴, 유사 사안에 있어서의 선례 등 적지 않은 파장과 혼선이 있을 수 있으므로 청구인의 청구는 기각되어야 한다.

5. 관계법령
「공유수면 관리 및 매립에 관한 법률」제8조, 제12조
「공유수면 관리 및 매립에 관한 법률 시행령」제4조, 제12조
「공유수면 관리 및 매립에 관한 법률 시행규칙」제4조

6. 인정사실

양 당사자간 다툼이 없는 사실, 청구인과 피청구인이 제출한 청구서, 답변서 및 심판참가인의 의견서, 증거자료 등 제출된 각 사본의 기재에 의하면 다음 사실을 인정할 수 있다.

가. 청구인은 위 1. 사건개요에 적시한 바와 같이 2013. 11. 29. 이 사건 신청지에 92.01. 제곱미터 규모의 단독주택을 건축하고자 피청구인에게 건축신고(개발행위, 산지전용, 공유수면 점ㆍ사용허가 포함)를 하였다가 2013. 12. 10. 건축신고를 취하하였다.

나. 피청구인은 2013. 12. 17. 청구인의 이 사건 신청지를 현지 출장한 결과 청구인이 이 사건 신청지에 ①세천의 경사면을 절토하여 제외지 쪽으로 석축(찰쌓기)을 내어쌓는 계획으로 세천 종방향을 따라서 자연제방을 절토 및 성토하여 도로를 확장함에 따라 하천의 통수단면이 줄어 재해발생이 우려되며, ②석축을 기초 없이 내어쌓는 계획은 실제 최심하상에 못 미치는 기초근입으로 하상경사가 가파른 현지상황에 토사세굴이 우려되어 법면 유실 등 2차 피해가 우려되며, ③공유수면 점ㆍ사용 관련 권리자의 피해 발생이 예상되므로 석축 내어쌓기 계획 변경과 공유수면 점ㆍ사용 권리자의 동의(협의)를 첨부토록 보완 보정을 요구하고자 한다는 복명서를 작성하였다.

다. 청구인은 위 1. 사건개요에 적시한 바와 같이 2013. 12. 19. ○○리 6번지를 침범하지 않고 실질적인 하천을 침범하지 않는 수정사업계획이 포함된 공유수면 점ㆍ사용허가 신청을 하였고, 피청구인의 2014. 1. 8.과 2014. 1. 21. 보완보정 요청에 대하여도 2014. 1. 20.과 2014. 1. 27. 보완완료서를 제출하였음에도 피청구인은 2014. 1. 27. 청구인에게 2차에 걸친 보완보정 요청에도 불구하고 보완보정이 이루어지지 않았다며 청구인의 신청서를 반려하였다.

라. 우리 위원회에서는 2014. 4. 22. 이 사건 신청지에 현지 출장하여 청구인, 피청구인, 심판참가인과 함께 주변 현황 등을 살펴 본 바가 있다.

7. 판 단

가. 「공유수면 관리 및 매립에 관한 법률」제8조 제1항에 따르면 “공유수면에 건축물(「건축법」제2조 제1항 제2호에 따른 건축물로서 공유수면에 토지를 조성하지 아니하고 설치한 건축물을 말한다), 그 밖의 인공구조물 등을 신축ㆍ증축ㆍ또는 변경하거나 제거하는 행위를 하려는 자는 공유수면관리청으로부터 공유수면의 점용 또는 사용허가를 받아야 하고, 공유수면관리청은 점용ㆍ사용허가를 하는 경우 해양환경ㆍ생태계ㆍ수산자원 및 자연경관의 보호, 그 밖에 공유수면의 관리ㆍ운영을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 점용ㆍ사용의 방법 등 관리 등에 관한 부관을 붙일 수 있다”라고 되어 있고,

같은 법 제12조, 같은 법 시행령 제12조 제1항, 제4항에 따르면 “공유수면관리청은 법 제8조와 제10조에 따라 점용ㆍ사용허가를 허가나 점용ㆍ사용 협의 또는 승인을 할 때에 그 허가나 협의 또는 승인으로 피해가 예상되는 권리로서 인접한 토지ㆍ인공구조물의 소유자 또는 점유자가 있을 경우 해당 공유수면의 점용ㆍ사용에 동의한 경우가 아니면 그 허가나 협의 또는 승인을 하여서는 아니 되며, 피해가 예상되는 권리에 해당하는지를 판단할 때에는 권리자가 그 권리의 목적에 따라 공유수면 또는 인접한 토지를 이용할 수 없게 되는지 여부, 피해를 방지하는 시설의 설치와 같은 조치를 하니 아니하고서는 그 공유수면 또는 인접 토지를 적정하게 이용할 수 없는지 여부를 검토하여야 한다.”라고 되어 있다.

나. 살피건대, 공유수면 점ㆍ사용허가는 특정인에게 공유수면 이용권이라는 독점적 권리를 설정하여 주는 처분으로서 그 처분의 여부 및 내용의 결정은 원칙적으로 행정청의 재량에 속한다고 할 것인데,

청구인은 이 사건 하천은 이미 대지화되었다고 주장하나, 이 사건 하천은 현재도 물이 흐르고 있으므로 대지화되었다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 피청구인은 기존에 피청구인이 쌓은 서쪽 방향 석축으로 재해발생 우려가 있다고 주장하는 것이 아니라 청구인이 신청한 하천지역은 물길을 따라 위쪽에 위치해 있고, 하천의 위쪽 부분은 2개의 소하천이 합류되는 곳이므로 청구인이 하천 경사면에 성토하여 석축을 쌓을 경우 하천의 단면이 축소되어 재해발생이 우려된다는 것으로서, 실제로 청구인이 쌓겠다고 하는 석축은 2개의 소하천이 합류되는 곳을 포함하여 상류쪽 본류에 합류하기 전의 소하천 부분까지 올라가야 하는 것은 우리 위원회의 현장조사결과 확인한 바 있고, 청구인이 쌓으려는 석축은 물길을 따라 하천구역을 침범할 수밖에 없는 구조로 되어 있어 하천의 단면을 축소하게 되므로, 2개의 소하천이 합류하는 곳에서 하천의 폭까지 좁아지게 될 경우 자연재해 발생이 우려된다는 피청구인의 사실인정과 그 판단에 특별한 위법사항이 있다고 보기 어렵다.

다. 청구인은 피청구인이 기 실시한 석축공사를 기준으로 하여 개인 사비로 석축의 기초근입을 실시하여 공사를 진행할 계획이고, 이 사건 신청지 이외의 구간은 피청구인의 의견을 수렴하여 사업을 진행할 것이고, 피청구인이 설치한 석축쌓기를 기준으로 하면 사유지를 침범하지 않고도 목적사업을 완료할 수 있다고 주장하나, 청구인이 제출한 공사계획도면상으로도 청구인은 지반 바로 위에 석축쌓기를 계획하고 있는 것을 알 수 있을 뿐만 아니라,

“세굴”이란 물에 의해 석축 아래의 흙이 씻겨 유실됨으로써 석축이 무너질 수 있다는 상황을 말하며, 세굴대책은 석축을 쌓을 때 지반 깊숙이 그 기초를 다지는 것을 말하는데, 청구인의 주장처럼 세굴로 인한 석축 붕괴 우려가 없다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 청구인은 피청구인의 석축의 세굴대책에 대한 보완요구에 대하여 피청구인의 의견을 반영하여 사업을 진행할 것이라는 막연한 대책만을 제시하였을 뿐 어떠한 방법으로 세굴대책을 세울 것인지에 대한 보완을 한 바가 없다.

라. 청구인은 인접 토지 경계 침범 및 사유지 피해를 유발하지 않으므로 인접 토지 권리자의 동의가 필요하지 않다고 주장하나, 이 사건 신청지 우측으로는 ○○리 6번지, 좌측으로는 ○○리 7번지가 위치해 있고, 위 ○○리 6, 7번지는 2개의 하천이 합류하는 지점의 양쪽에 위치해 있으므로 청구인이 공유수면 점ㆍ사용허가를 받아 공사를 진행할 경우 특히 ○○리 6번지의 경계를 침범할 우려가 있을 뿐만 아니라, 청구인이 이 사건 신청지에 석축을 쌓을 경우 ○○리 6, 7번지는 하천이 범람하였을 때 피해를 볼 수밖에 없는 곳에 위치해 있으므로 「공유수면 관리 및 매립에 관한 법률 시행령」제12조 제1항 제6호에 따라 ○○리 6번지 등 토지소유자의 동의를 받아야 한다는 피청구인의 보완요청은 적법ㆍ타당하다고 할 것이다.

마. 청구인은 이 사건 참가인인 ○○리 6번지의 소유자가 공유수면 점ㆍ사용허가 없이 진입로를 개설하여 사용하고 있는 것을 볼 때 청구인의 이 사건 신청을 거부하는 것은 평등의 원칙에 위반된다고 주장하나, 이에 대하여는 피청구인이 ○○리 6번지 소유자에게 원상회복을 명하여야 할 사항일 뿐, 불법 앞에 평등을 요구할 수 없다는 점을 고려하면 위와 같은 사정을 가지고 청구인에게도 공유수면 점ㆍ사용허가를 해 주어야 한다는 청구인의 주장은 이유 없다고 할 것이다.

8. 결 론

그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.