동물판매업 경매일정 미고지 개체 출하카드 관리 위반 등 준수사항위반 영업정지처분 취소청구

동물판매업 경매일정 미고지 개체 출하카드 관리 위반 등 준수사항위반 영업정지처분 취소청구

1. 사건개요

 

청구인은 00 ○구 ○○로8번길 77(○동)에 소재한 ‘○성○○경매장’이라는 상호로 동물판매업을 운영하는 자이다. 피청구인은 20xx. x. x. 청구인의 이 사건 업소에 대한 현지조사를 한 후, 청구인이 경매일정 미고지와 출하카드 관리 위반 등 동물판매업자의 준수사항을 위반한 사실을 적발하였다. 이에 피청구인은 20xx. x. x. 청구인에 대하여 영업정지 15일 처분(이하‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.

 

 

2. 당사자 주장

 

가. 청구인 주장

 

피청구인은 청구인에게 행정절차법 제21조에 따른 이 사건 처분 사전통지를 함에 있어서, 구체적인 처분사유를 기재하지 아니하여 청구인에게 적절한 의견제출의 기회를 상실하게 하여 방어권을 침해한 중대한 절차상 하자가 있다.

 

피청구인의 이 사건 처분은 ‘경매일정 미고지’ 및 ‘출하카드 관리위반’을 이유로 하나, 청구인은 경매일정을 고지하지 아니하거나 출하카드 관리를 위반한 사실이 없으며, 또한 출하카드 중 1장을 분실한 것을 이유로 영업정지 15일 처분을 발한 것은 재량권을 남용한 것으로 위법하므로, 피청구인의 이 사건 처분의 취소를 구한다.

 

나. 피청구인 주장

 

처분사전통지서 상‘예정된 처분의 제목’동물판매법 제78조는 단순 오기에 불과하고, 위 처분사전통지서 송달 이후 20xx. x. 4. 청구인의 구체적인 위반사실에 대하여 유선으로 고지하였을 뿐만 아니라 추가적으로 청구인에 대하여 ‘영업자 준수사항 이행 알림’ 공문을 발송하였다. 또한 4차례 현장출장을 통한 점검에서도 청구인의 위반 사항에 대한 세부내용을 통지하였는바, 중대한 절차상의 하자는 없다.

 

청구인은 경매일정 사전 통지의무를 위반하였으며, 개체관리카드 기재내용을 확인하고 경매를 개시하였어야 하나 이를 게을리하였다. 또한 청구인은 이전에도 영업자 준수사항을 위반하였기에 과징금으로의 변경이나 감경이 이루어지지 아니하였던 점을 고려하면 이 사건 처분은 적법·타당하므로 청구인의 청구는 기각되어야 한다.

 

3. 관계법령

 

동물보호법 제78조 제6항, 제83조 제1항 제9호

동물보호법 시행규칙 제49조 [별표 12], 제52조 제1항 [별표 13]

행정절차법 제21조 제1항

 

4. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부

 

가. 절차적 하자 여부

 

1) 관계법령 등

 

행정절차법 제21조, 제22조에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리‘처분의 제목’,‘처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거’,‘이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법’,‘의견제출기관의 명칭과 주소’,‘의견제출기한’등을 당사자 등에게 통지하여야 하고(제21조 제1항), 다른 법령 등에서 필수적으로 청문을 하거나 공청회를 개최하도록 정하고 있지 않은 경우에도 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 하며(제22조 제3항), 다만‘해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우’ 등에 한하여 처분의 사전통지나 의견청취를 하지 않을 수 있다(제21조 제4항, 제22조 제4항). 

 

따라서 행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 행정절차법상의 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 않았다면, 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당하지 않는 한, 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다(대법원 2016. 10. 2x. 선고 2016두41811 판결 등 참조).

 

2) 판단

 

갑 제1호증·을 제6호증(처분사전통지서), 을 제7호증(영업자 준수사항 이행 철저 알림 공문), 을 제8호증(청구인 의견제출서), 을 제11호증(출장신청서)의 각 기재 및 아래사정을 고려하면, 청구인은 이 사건 처분의 구체적인 사유에 대하여 충분히 알 수 있었으며 의견제출까지 하였던바, 피청구인의 처분사전통지 절차에 하자가 있다고 할 수 없다. 따라서 청구인의 절차적 하자 주장은 이유없다.

 

가) 이 사건 사전통지서의 ‘예정된 처분의 제목’에는 “동물판매업 제78조 위반에 따른 영업정지 처분(영업정지 15일)”으로, ‘처분의 원인이 되는 사실’에는 “동물판매업자의 영업자 준수사항 미 준수”로 기재되어 있어, 동물판매업자의 준수사항 미준수를 사유로 영업정지 15일 처분이 예정되어 있음을 알 수 있다.

 

나) 동물보호법이 20xx. 4. 2x. 전부개정되었다고 하더라도 동물생산업자·판매업자·수입업자 등의 구체적인 준수사항을 규정하고 있는 동물보호법 시행규칙 제49조 [별표 12]는 개정전 동물보호법 시행규칙 제43조 [별표 10]과 동일한 내용으로 규정되어 있으며 단지 제43조를 제49조로 변경되었음을 알 수 있다. 따라서 영업자의 준수사항 자체가 변경된 것은 아니므로 동물판매업자인 청구인으로서는 자신의 영업자 준수사항을 충분히 알 수 있었다.

 

다) 피청구인은 이 사건 사전통지서를 발송한 이후 20xx. x. 4. ‘동물보호법 위반 영업자 준수사항 이행 철저 알림’공문에서, “2. 지역산업과-△△△△△호(20xx. x. 1)와 관련하여 동물보호법 제78조 위반에 대하여 처분 사전통지를 통보한바, '향후 동물보호법 시행규칙 제49조에 규정된 영업자 준수사항을 적극 이행하여 영업에 임하여 주시기 바랍니다. □ 동물보호법 시행규칙 [별표 12] 영업자 준수사항(제49조) ｢2. 다. 9) 마)｣ 및 ｢2. 다. 9) 나)｣ 규정”이 특정되어 있으므로, 청구인은 의견제출 이전에 충분히 자신의 구체적인 위반사유를 명확히 알 수 있었다.

 

라) 이 사건 처분사전통지서 및 동물보호법 위반 영업자 준수사항 이행철저 공문의 통지일인 20xx. x. 1., x. 4.인 점 및 그 즈음 각 통지서가 송달되었을 것이 예상된다. 따라서 청구인이 의견제출 기한인 20xx. x. 18.까지 자신의 의견이나 반박자료 등을 제출하기에 충분한 기간이 보장되었다.

 

 

마) 또한 피청구인의 청구인 영업장에 대한 현장점검이 20xx. x. 24.부터 x. 7.까지 4회 정도 실시되었으므로, 당연히 청구인으로서는 자신의 위반내용을 알 수 있었다고 보여진다.

 

 

바) 더구나 청구인은 피청구인의 이 사건 처분사전통지에 대하여 20xx. x. 1x. 의견서를 제출하였는데, 위 의견서에는 예정된 처분인 영업정지 15일의 감경을 요청하며 “15일의 영업정지 처분은 과도하다 여겨집니다. 사소한 부주의나 오류로 인한 것으로 인정되어야 합니다. 위반의 내용과 정도가 거래량에 비하여 경미하고, 소비자에게 미치는 피해는 없습니다. 위반행위는 처음 위반행위로부터 5년 이상 모범적으로 사회봉사활동과 운영을 해 온 사실이 있습니다. 영업정지처분에 갈음하여 1억 원 이하의 과징금 부과를 요청합니다”라며 자신의 법위반 사실을 인정하고 감경처분이나 과징금으로 변경을 요청하고 있는바, 청구인은 당연히 자신의 구체적인 위반내용에 대하여 알고 있었다.

 

사) 행정절차법 상의 처분의 사전통지 및 의견청취 제도는 행정처분 사유에 대하여 당사자에게 변명과 유리한 자료를 제출할 기회를 부여함을 목적으로 한다. 위 인정사실에 의하면 피청구인의 이 사건 처분사전통지로 인하여 청구인의 적절한 의견제출 기회가 상실되거나 방어권의 중대한 침해가 있다고 할 수 없는바, 청구인의 이 부분 주장은 이유없다.

 

나. 실체적 하자 여부

 

1) 관계법령 등

 

동물보호법 제78조(영업자 등의 준수사항) 제6항에 따르면, ‘제1항부터 제5항까지의 규정에 따른 영업자의 준수사항에 관한 구체적인 사항 및 그 밖에 동물의 보호와 공중위생상의 위해 방지를 위하여 영업자가 준수하여야 할 사항은 농림축산식품부령으로 정한다.’고 규정되어 있다. 같은 법 시행규칙 제49조 [별표 12](영업자의 준수사항) 「2. 다. 9) 나)」는 ‘경매일정을 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 경매일 10일 전까지 통보해야 하고, 통보한 일정을 변경하려는 경우에는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 경매일 3일 전까지 통보해야 한다.’고, 

 

위 [별표 12] 「2. 다. 9) 마)」에서는 ‘경매되는 동물의 출하자로부터 별지 제36호서식의 동물생산ㆍ판매ㆍ수입업 개체관리카드를 제출받아 기재내용을 확인해야 하며,

 

제출받은 개체관리카드에 기본정보, 판매일, 건강상태ㆍ진료사항, 구입기록 및 판매기록이 기재된 경우에만 경매를 개시해야 한다.’고 규정하고 있다.

 

동물보호법 제83조(허가 또는 등록의 취소 등) 제1항 제9호에 따르면, 법 제78조(영업자 등의 준수사항)에 따른 준수사항을 지키지 아니한 경우에는 구청장 등은 농림축산식품부령에 정하는 바에 따라 그 허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부의 정지를 명할 수 있으며, 

 

같은 법 시행규칙 제52조 제1항 [별표 13](영업자에 대한 행정처분의 기준) 「2. 자. 1)」에서는 1차 위반에 대하여 영업정지 15일을 규정하고 있다. 

 

또한 위 [별표 13] 「1. 마. 2)」감경사유로 ‘

가) 위반행위가 고의나 중대한 과실이 아닌 사소한 부주의나 오류로 인한 것으로 인정되는 경우, 

나) 위반의 내용·정도가 경미하여 소비자에게 미치는 피해가 적다고 인정되는 경우, 

다) 위반행위자가 처음 해당 위반행위를 한 경우로서, 5년 이상 해당 영업을 모범적으로 해온 사실이 인정되는 경우,

라) 위반 행위자가 해당 위반행위로 인하여 검사로부터 기소유예 처분을 받거나 법원으로부터 선고유예 판결을 받은 경우, 

마) 그 밖에 해당 영업에 대한 정부정책상 필요하다고 인정되는 경우’를 규정하고 있다.

 

 

2) 판단

 

가) 경매일정 미통보와 관련하여

 

청구인은 피청구인의 담당자와 협의 하에 요일을 정하여 반복적으로 경매를 실시하였으며 경매일이 변경되는 경우에도 피청구인의 담당자에게 통지해 왔고, 경매방식에 대하여 피청구인도 잘 알고 있던 상태였다고 주장하나, 아래의 사정을 고려하면 청구인의 위 주장은 이유없다.

 

(1) 동물보호법 시행규칙 제49조 [별표 12] 「2. 다. 9) 나)」는 경매일정을 구청장 등에게 경매일 10일 전까지, 경매일정이 변경되는 경우 3일 전까지 통보하도록 규정하고 있다. 그러나 청구인은 허가를 득한 이후 최근까지 월요일과 목요일 2회 경매를 실시하고 있음에도 경매일정을 피청구인에게 통보하지 아니하였다. 또한 피청구인이 청구인의 위 경매일정 등에 대하여 인지하고 있었다고 하더라도, 청구인의 경매일정 통지의무가 면제되지도 아니한다.

 

(2) 청구인은 매 경매일에 00시청, 피청구인 등이 합동 점검하였으며, 경매결과 등에 대하여 문서와 유선으로 보고해 왔다는 취지의 주장과 더불어 2019년부터 2020년까지 피청구인의 담당자로 근무하였던 000의 사실확인서를 제출한다. 그러나 위 담당자의 근무시기에 경매일정 통지의무를 이행하였는지는 별론으로 하고, 적어도 적발일 20xx. x. x. 당시 경매일정 통지의무 이행하지 아니하였다. 또한 청구인은 피청구인에게 경매일정을 통지하였다는 아무런 자료도 제출하지 못하고 있다.

 

(3) 을 제9호증 상의 ‘2018년도 행정처분 명령서’에 따르면, 청구인은 201x. 5. 10. ‘경매일정 미통보’등 영업자 준수사항 위반으로 영업정지 7일의 처분을 받은 전력이 있는 바, 경매일정 통보의무에 대하여 잘 인지하고 있었음에도 이를 게을리한 사실이 인정된다.

 

나) 개체관리카드 확인 등 의무와 관련하여

 

청구인은 개체관리카드를 관리함에 있어 과실로 1건의 누락은 인정하나, 동물보호법 시행규칙 별지 제36호 서식인 개체관리카드는 동물생산업자나 판매업자 등으로부터 제출받지 아니하고 자체 프로그램을 이용하여 전산으로 관리하고 있다는 취지로 주장하나, 위 인정사실과 아래의 사정을 종합하면 청구인의 위 주장은 이유없다.

 

(1) 동물보호법은 20xx. 4. 2x. 무분별하고 불법적인 반려동물 생산 및 판매 등을 방지하고 동물의 생명보호와 복지 증진을 위해 기존 동물수입업자 및 판매업자를 허가제로 전환하였으며, 무허가 영업에 대한 처벌을 강화하는 것으로 개정되었다.

 

(2) 청구인은 개체관리카드를 자체적으로 전산으로 관리하고 있다고 주장하나, 피청구인의 20xx. x. x. 현장점검에서 청구인은 동물생산업자 등으로부터 개체관리카드를 제출받지 아니한 채 자체 개발하였다는 프로그램을 이용하여 전산관리로 경매를 실시하고 있으며, 피청구인은 청구인이 자체 관리하고 있다는 개체관리카드의 내용은 확인할 수 없었다.

 

(3) 동물보호법 시행규칙 별지 제36호 서식에 따라, 개체관리카드를 작성하고 이를 2년간 보관하여야 하는 것으로 규정하고 있다(동물보호법 시행규칙 제49조 [별표 12] 1. 아.목 자.목 참조). 따라서 청구인이 전산으로 개체관리카드를 자체 관리하고 있더라도 위 별지 서식 양식에 따라 작성하고 관리하여야 한다. 그러나 청구인은 자체적으로 개체관리카드를 작성하여 관리한다는 주장뿐 이에 대한 명확한 자료를 제출하지 못하고 있다.

 

(4) 또한 청구인은 △△켄넬, ○○켄넬의 경우, 과거 위 각 상호를 사용하던 업자로부터 가정위탁 생산한 강아지를 판매한 것이라 주장하나, 동물생산업자나 동물판매업자 등은 일정한 시설이나 인력 기준을 갖추고 허가를 득해야 한다(동물보호법 제69조 제3항, 같은 법 시행규칙 제39조 [별표 10]). 따라서 청구인의 가정위탁 생산이나 판매에 대한 주장은 무허가 동물생산업자로부터 생산된 동물의 판매를 허용하는 결과를 야기하는 바, 무허가 영업을 금지하여 무분별한 반려동물의 생산 및 판매를 방지하고자 하는 동물보호법의 취지에 반하여 인정될 수 없다.

 

(5) 더욱이 청구인은 개체관리카드 관리에 대한 입법적 문제점을 지적하나, 청구인의 주장이 사실이라 하더라도 자신의 법령 위반사실이 정당화될 수는 없으며, 다른 동물판매업자에게도 동일한 규정이나 준수의무가 부과되고 있는바 청구인의 주장은 더 이상 살필 이유가 없다

 

다) 과징금 전환 요청에 대한 거부와 관련하여

 

청구인은 청구인의 과징금 전환요청에 대한 거부는 피청구인의 명백한 재량권 남용에 해당하여 부당하다는 취지의 주장을 하기도 한다(청구인의 위 주장은 처분의 변경을 구하는 것인지 명확하지 아니하나, 예비적으로 이 사건 처분의 변경을 구하는 취지로 선해하여 판단한다). 

 

한편 동물보호법 제84조(과징금의 부과) 제1항에서는 ‘특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업자가 제83조 제1항 제4호부터 제6호까지 또는 제9호의 어느 하나에 해당하여 영업정지 처분을 하여야 하는 경우로서 그 영업정지 처분이 해당 영업의 동물 또는 이용자에게 곤란을 주거나 공익에 현저한 지장을 줄 우려가 있다고 인정되는 경우에는 영업정지 처분에 갈음하여 1억원 이하의 과징금을 부과할 수 있다’고 규정하고 있다.

 

그러나 청구인은 201x. 5. 10. ‘경매일정 미통지’등의 사유로 영업정지 7일 처분을 받은 사실이 있음에도 동일한 위반행위를 하였다는 점, 개체관리카드의 기재내용 확인을 통해 무허가 영업(동물생산, 동물판매, 동물수입)을 방지하고 무분별한 반려동물의 생산 및 판매를 금지해야 할 필요성이 크다는 점 등을 고려하면, 청구인의 과징금 전환요청에 대한 거부는 재량권을 남용한 것으로 볼 수 없다.