건축허가와 착공신고 후 울타리 가설 출입구설치 토지경계에 흙막이용 파일 일부 시공후 공사재개 못하여 민원제기로 건축허가 취소처분 취소청구

건축허가와 착공신고 후 울타리가설 출입구설치 토지경계에 흙막이용 파일 일부 시공후 공사재개 못하여 민원제기로 건축허가 취소처분 취소청구

 

1. 사건개요

 

청구인은 2012. ◯. ◯◯. 피청구인으로부터 광주 ◯구 ◯◯동 ◯◯◯-◯(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 대하여 건축면적 ◯,◯◯◯.◯◯㎡, 연면적 ◯◯,◯◯◯.◯◯㎡, 용도는 제1, 2종 근린생활시설 및 업무시설을 내용으로 하는 건축허가(이하 ‘이 사건 건축허가’라 한다)를 받았고, 같은 해 ◯◯. ◯◯◯. 착공신고를 하였으나, 2013. ◯.경 이 사건 토지 남측 경계에 흙막이용 파일 일부를 시공한 후 현재까지 공사를 재개하지 못하고 있는 상태이다.

 

한편, 피청구인에게 이 사건 건축허가에 대한 취소를 해달라는 내용의 민원(이하 ‘이 사건 민원’이라 한다)이 접수되자, 피청구인은 2018. ◯◯. ◯◯. 및 ◯◯. 청구인에게 이 사건 건축허가 취소 신청에 대한 의견서를 제출할 것을 요구하였다. 이에 청구인은 2018. ◯◯. ◯. 피청구인에게 이 사건 토지 지상에 공사를 일부 시행하였으며, 건축허가 취소 시 피해가 크므로 취소를 반대한다는 내용의 의견을 제출하였다.

 

이에 피청구인은 2019. ◯. ◯. 및 ◯◯. 청구인에게 이 사건 건축허가를 취소할 것을 예고하였고, 2019. ◯. ◯. 청구인에게 이 사건 건축허가를 취소하는 내용의 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 내렸다.

 

2. 청구인 주장

 

피청구인은 이 사건 처분을 내림에 있어 행정절차법 제22조 제1항 제3호에 따라 청문을 열었어야 함에도 이를 진행하지 않았는바, 이 사건 처분에는 절차적 위법이 있다. 청구인은 2018. ◯◯.말경 피청구인에게 유선으로 향후 구체적인 공사 계획과 이 사건 토지 소유자와의 협의 중단 문제 등에 대해 방문하여 의견을 개진하고 싶다고 하였으나, 피청구인은 이를 받아들이지 않은 것이다.

 

청구인은 이 사건 토지 지상에 가설울타리 신설 및 출입구 설치공사를 한 후, 흙막이차원에서 이 사건 토지 4면에 25미터 에이치빔 200여개를 설치하고, 지반 안정을 위해 에이치빔 12개를 설치한 후 시멘트를 주입하는 그라우팅 공사를 마쳤다. 이후 굴착공사를 위해 토사를 반출하고, 트럭 출입을 위한 시멘트 구조물도 설치하였다. 이에 비추어 보면 청구인은 공사에 착수하였다고 할 수 있다.

 

한편, 2013. ◯.경 당시 이 사건 건축허가 관련 시공사의 부도 등으로 인해 2014. ◯. ◯.경 공사가 중단되었다. 이후 이 사건 토지의 소유권이 2018. ◯◯. ◯◯.경 청구외 ◯◯◯◯ ◯◯◯(이하 ‘◯◯◯’이라 한다)로 이전되었는데, 이 과정에서 청구인은 ◯◯◯과 이 사건 토지의 이용권 및 사업권의 유지를 위한 협의가 있었다.

청구인은 ◯◯◯과의 법적 분쟁을 해결하고 이 사건 건축허가에 따른 공사에 착수할 수 있는 점, 이 사건 처분으로 인하여 청구인에게는 회복하기 어려운 손해가 예상되는 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.

 

3. 피청구인 주장

 

건물의 신축공사에 착수하였다고 보려면 특별한 사정이 없는 한 신축하려는 부지의 굴착이나 건물의 축조와 같은 공사를 개시하여야 하므로, 신축 건물의 부지 조성, 울타리 가설이나 진입로 개설 등 건물 신축의 준비행위에 해당하는 작업이나 공사를 개시한 것만으로 공사에 착수가 있었다고 할 수 없고(대법원 2017. 7. 11. 선고 2012두22973 판결), 굴착공사 내지 터파기는 최소한 당해 건축물의 건축을 위한 실질적인 공사의 실행이라 볼 수 있는 행위로서 축조할 건축물을 유지할 수 있는 최소한의 정도로 부지를 파내는 것을 의미하는 것인바(수원지법 2011. 2. 10. 선고 2010구합11390 판결), 가설울타리 설치 및 흙막이용 파일을 일부 시공한 것은 공사 착수에 해당하지 않는다.

 

또한, 청구인은 이 사건 토지 소유권 상실로 사실상 공사의 완료가 불가능한 상황에 처해 있는바, 건축법 제11조 제7항에 따라 내려진 이 사건 처분은 정당하다.

5. 판 단

 

가. 행정절차법 제22조 제1항 제3호는 행정청이 처분을 할 때 인허가 등의 취소처분 시 제21조제1항제6호에 따른 의견제출기한 내에 당사자등의 신청이 있는 경우에는 청문을 한다고 규정하고 있고, 건축법 제11조 제7항 제1호는 허가권자는 제1항에 따른 허가를 받은 자가 허가를 받은 날부터 2년(「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제13조에 따라 공장의 신설ㆍ증설 또는 업종변경의 승인을 받은 공장은 3년) 이내에 공사에 착수하지 아니한 경우 허가를 취소하여야 한다고 규정하고 있다.

 

나. 먼저, 이 사건 처분에 절차적 위법이 있는지 여부에 관하여 본다.

 

살피건대, 청구인은 피청구인에게 이 사건 처분과 관련하여 청문을 요청하였다고 주장하고 있으나, 관련 자료를 살펴보아도 청구인이 이 사건 처분과 관련하여 의견제출기한 내에 피청구인에게 청문을 신청하였다고 볼만한 아무런 증거가 없는 점, 행정절차법 제22조 제1항 제1호 및 제2호에 의하더라도 피청구인이 이 사건 처분을 내림에 있어 다른 법령 등에서 청문을 하도록 규정하고 있지는 않고, 특별히 피청구인이 청문절차를 거치지 않고 이 사건 처분을 내렸다 하더라도 위법하다고 보기 어려운 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 처분에는 청구인이 주장하는 절차적 위법이 존재한다고 보기 어렵다.

 

다. 다음으로 이 사건 처분이 정당한지에 관하여 본다.

 

1) 관련법리

 

건축법 제11조 제7항은 “제1항에 따른 허가를 받은 자가 허가를 받은 날부터 2년 이내에 공사에 착수하지 아니한 경우 허가를 취소하여야 한다.”고 규정하고 있는바, 여기서 건물의 신축 공사에 착수하였다고 보려면 특별한 사정이 없는 한 신축하려는 건물에 관한 굴착이나 축조 등의 공사를 개시하여야 하므로,

 

기존 건물이나 시설 등의 철거, 벌목이나 수목 식재, 신축 건물의 부지 조성, 울타리 가설이나 진입로 개설 등 건물 신축의 준비행위에 해당하는 작업이나 공사를 개시한 것만으로는 공사 착수가 있었다고 할 수 없다(대법원 1994. 12. 2. 선고 94누7058 판결, 대법원 2015. 2. 12. 선고 2013두10533 판결, 대법원 2017. 7. 11. 선고 2012두22973 판결 등 참조).

 

2) 판단

 

① 행정심판청구서 및 답변서 등에 따르면 청구인은 2013. ◯.경부터 2014. ◯.경까지 이 사건 토지 지상에 가설울타리 및 출입구 설치를 하였고, 이 사건 토지에 에이치빔을 설치하는 등의 작업을 진행한 사실은 인정되나, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 이 정도의 작업 내용만으로 건물의 신축 공사에 착수하였다고 보기는 어려운 점, ② 청구인이 위 작업을 실시한 이후로도 현재까지 5년여 이상 공사가 중단되어 있는 점, ③ 청구인이 이 사건 건축허가를 받을 당시에는 이 사건 토지의 소유권은 청구인에게 있었으나, 현재 이 사건 토지의 소유권은 ◯◯◯로 이전되어 있고, ◯◯◯과 이 사건 건축허가와 관련된 내용을 협의하였다는 청구인의 주장을 입증할만한 아무런 자료가 없는 점, ④ 오히려 ◯◯◯은 청구인과 사이에 토지인도 및 철거청구, 지장물 수거청구 등의 소를 제기한 상태여서 사실상 공사의 착수 및 완료가 어려워 보이는 점, ⑤ 피청구인이 이 사건 처분을 내림에 있어 관련법령을 위반하였다는 등의 위법이 없는 점 등을 종합적으로 고려할 때 청구인의 주장은 이유 없다고 판단된다.

 

6. 결 론

 

따라서 이 사건 청구는 이유 없다 할 것이므로 주문과 같이 재결한다.