개발제한구역법위반 불법증축 아스팔트 포장 토지형질변경 등 이행강제금부과처분 취소청구

개발제한구역법위반 불법증축 아스팔트 포장 토지형질변경 등 이행강제금부과처분 취소청구

 

1. 사건 개요

 

 

청구인은 개발제한구역인 △◎시 ◆▣구 ▩▣면 ◈◎리 13-1 외 3필지(이하

 

‘이 사건 부지’라고 함) 및 이 사건 부지 내 지상 건물 등을 소유하고 있고 위 건

 

물에서 ‘◎◎식당’이라는 상호로 음식점을 운영하고 있는 자로서, 피청구인은

 

2015. 12. 7. 청구인에 대하여 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치

 

법」(이하 ‘개발제한구역법’이라 함) 제12조 제1항에 따른 허가를 받지 아니하고

 

위 식당을 불법증축하고 이 사건 부지 등에 아스팔트 포장을 함으로써 토지형질

 

을 불법으로 변경하였음을 이유로 개발제한구역법 제30조에 의거 청구인에게 불

 

법증축부분을 철거하라는 내용의 시정명령(이하 ‘이 사건 시정명령’이라 함)을 하

 

였다.

 

 

청구인이 이 사건 시정명령을 이행하지 않음에 따라 피청구인은 개발제한구역

 

법 제30조의2 규정에 의거 청구인에게 2016. 7. 5. 이 사건 시정명령 불이행에 따

 

른 61,916,000원의 이행강제금 부과처분을 하였고, 이후에도 여전히 이 사건 시정

 

명령이 이행되지 않음에 따라 계속하여 2018. 2. 7.에 51,301,000원, 2018. 12. 31.에

 

44,397,000원, 2019. 11. 19.에 40,847,000원, 2020. 2. 18.에 44,397,000원의 이행강제

 

금을 각 부과하였다(이하 ‘순차적으로 각 1차, 2차, 3차, 4차, 5차 부과처분’이라

 

함). 이후에도 계속하여 청구인이 이 사건 시정명령을 이행하지 않음에 따라 피청

 

구인은 청구인에게 2020. 5. 11. 이행강제금 부과 계고에 이어 2020. 12. 23.

 

37,406,000원의 이행강제금(이하 ‘이 사건 부과처분’이라 함)을 부과하였다.

 

이에 청구인은 이 사건 부과처분은 불법증축 및 불법형질변경 등의 각 위반

 

면적이 근거 없이 과다하게 산정되어 위법·부당하다는 사유로 2021. 3. 23. 이 사건

 

부과처분의 취소를 구하는 행정심판(이하 ‘이 사건 심판청구’라 함)을 제기하였다.

 

 

2. 청구인의 주장 요지

 

 

이 사건 시정명령과 관련하여 불법증축 및 불법형질변경의 내역이 적시된 도

 

면 및 측량성과도를 검토해 보면 피청구인의 직원이 언제 작성된 것인지도 알 수

 

없는 측량성과도 도면을 2020. 6. 23. 이행강제금 부과 사전통지서에 첨부한 것이

 

보이고 이 도면은 불법 토지 형질 변경과 관련된 내용을 포함하고 있지 않다. 또

 

한 법원의 1심 일부인용판결(청주지법2020구합5398)에 따라 5차 부과처분액이

 

44,397,000원에서 37,091,000원으로 변경되었고 이는 현재 항소심(대전고등법원(청

 

주) 2020누1330)을 거쳐 상고심(대법원 2021두31887)에 계류 중인데도 불구하고

 

피청구인은 청구인에게 이행강제금을 재부과 하였다.

 

 

△◎시와 (구)◉♧군이 통합되기 이전인 (구)◉♧군에서 1998년 오수처리시설

 

설치지원 사업 추진계획에 따라 청구인 소유인 이 사건 부지 및 그 주변 여러 곳

 

음식점에서 배출되는 오수 등을 처리하기 위한 공동오수처리시설을 설치하고자

 

한 사실이 있는데, 이 사건 부지 지하에 공동오수처리시설을 설치하기 위해서는

 

청구인의 정상적인 동의를 받아야 함에도 불구하고 1998년 (구)◉♧군에서는 청구

 

인의 모친에게 불법조건(이 사건 부지상 공동오수처리시설을 매립하는 조건으로

 

청구인 소유의 불법 증축된 우연식당 일부를 계속하여 운영하게 해주고, 행정적으

 

로 토지 형질변경을 해주어 정상적으로 토지를 사용할 수 있도록 해주겠다는 것)

 

을 내걸며 동의를 구하였는데 이후 2014년경 △◎시와 (구)◉♧군이 통합되는 시

 

점부터 담당공무원이 바뀌면서 약속된 지목변경은 이루어지지 못하였고 불법건축

 

물은 그냥 묵인해오는 상황이다. 즉 청구인 소유 이 사건 부지 지하에 오수처리시

 

설을 매립하게 됨으로써 청구인은 해당 부지에 건물을 신축하거나 증축하지도 못

 

하는 상황에서 피청구인측의 약속으로 인해 청구인은 다른 토지위에 불법증축 등

 

위법사항을 저지르게 된 것이고 그와 같은 일련의 과정은 피청구인측에서 요구한

 

사항이었음에도 불구하고 현재에 이르러 피청구인측 공무원은 아무도 그에 대한

 

책임을 지려고 하지 않을 뿐만 아니라 심지어 공동오수처리시설 설치사업에 있어

 

서의 자료들은 많은 시간이 지났음을 이유로 폐기처분하거나 소송상 공개하지 않

 

는 등 피청구인은 계속해서 불합리하고도 불공정한 행위를 자행하고 있고, 이후

 

청구인에게 수차례에 걸친 이행강제금을 부과하는 등 권력적 관계를 활용한 수많

 

은 압박으로 청구인을 괴롭혀 왔다.

 

 

3. 피청구인의 주장 요지

 

 

청구인은 이 사건 시정명령과 관련하여 불법증축 및 불법형질변경의 내역이

 

적시된 도면 및 측량성과도를 신뢰할 수 없다는 이유만으로 이 사건 부과처분이

 

위법하거나 부당하다고 주장하나 이 사건 시정명령은 이미 2015. 12. 7. 발한 것으

 

로서 불가쟁력이 발생하여 취소심판으로는 이를 다툴 수 없고, 그 자체로 중대하

 

고 명백한 하자가 있다고 할 수도 없어 무효사유에도 해당되지 않는다. 나아가 이

 

사건 시정명령 후 이미 6회의 이행강제금부과처분에 이른 현재에 와서 이와 같은

 

주장하는 것은 실기(失期)의 법리나 신의칙의 법리에 의하여 허용될 수 없다. 나

 

아가, 최초에 있은 이 사건 시정명령 이후에도 청구인에 대하여 이행강제금 부과

 

와 관련하여 시정명령 사전통지가 추가로 발해졌는데 그 과정에서 청구인은 2017.

 

11. 13. 의견제출서를 통하여 시정명령 대상(불법증축부분)을 다시금 확인해 줄 것

 

을 요청하였고, 이에 따라 당시의 담당공무원이 현장에서 불법부분을 특정하여 작

 

성한 측량성과도에 대하여 청구인이 이를 확인하고 서명한 바 있다. 따라서 청구

 

인의 이 부분 주장은 금반언원칙에도 위배되는 것이다.

 

 

또한 청구인은 법원의 1심 일부인용판결에 따라 5차 부과처분액이 44,397,000

 

원에서 37,091,000원으로 변경된 사실을 들어 이 사건 시정명령이 적시한 불법증

 

축 및 불법형질변경의 내역을 신뢰할 수 없다는 근거로 주장하나 법원이 위와 같

 

이 판단한 것은 불법부분의 물리적 범위를 잘못 측정했다는 이유가 아니라 시정

 

명령 미이행 대상 기간인 2018년이 아니고 이행강제금 부과 당시인 2020년의 건

 

물시가표준액 및 개별공시지가를 기준으로 이행강제금을 계산해야 한다고 보았기

 

때문이다. 그래서 당해 판결이 있은 이후에 부과한 이 사건 부과처분 역시

 

37,091,000원으로 산출된 것으로 불법 부분에 대한 (물리적)측량을 믿을 수 없다는

 

청구인의 이 부분 주장은 이유 없다.

 

 

아울러 청구인이 오수처리시설과 관련하여 장황하게 주장하는 것에 대하여는

 

이 사건 부과처분과 관련하여 법리적으로 어떻게 위법·부당하다는 것인지 불분명

 

하여 이 사건 시정명령으로 인하여 청구인이 직면하는 재산상·영업상의 불이익이

 

매우 크다거나 이와 같은 상황을 초래한 데에 행정청도 일부 원인을 제공하였다

 

는 점을 들어 재량의 일탈이나 남용에 해당한다는 주장을 하는 것으로 선해하더

 

라도 불법의 결과로 장기간 취한 영업상의 이익을 중단하는 것을 손해라 할 수

 

없고, 행정청이 일부 원인을 제공했다는 주장 또한 확인되지 않은 사실이며, 특히

 

이 사건 부과처분의 원인이 된 이 사건 시정명령은 불가쟁력이 발생하였으므로

 

이 부분 청구인의 주장 또한 이유 없다.

 

 

4. 관계법령

 

 

「행정심판법」제27조

 

「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」제12조·제30조·제30조의2

 

「건축법」시행령 제2조

 

 

5. 인정사실

 

당사자가 제출한 청구서, 답변서 및 증거서류 등에 의하면 다음과 같은 사실을

 

인정할 수 있다.

 

 

가. 청구인은 이 사건 부지 및 이 사건 부지 내 지상 건물 등을 소유하고 있고

 

위 건물에서 ‘&@식당’이라는 상호로 음식점을 운영하고 있는 자로서, 피청구인은

 

2015. 12. 7. 청구인에 대하여 개발제한구역법 제12조 제1항에 따른 허가를 받지

 

아니하고 위 식당을 불법증축하고 이 사건 부지 등에 아스팔트 포장을 함으로써

 

토지형질을 불법으로 변경하였음을 이유로 청구인에게 불법증축부분을 철거하라

 

는 내용의 이 사건 시정명령을 하였다.

 

 

나. 청구인이 상기 가항의 이 사건 시정명령을 이행하지 않음에 따라 피청구인

 

은 개발제한구역법 제30조의2 규정에 의거 청구인에게 2016. 7. 5. 이 사건 시정명

 

령 불이행에 따른 61,916,000원의 이행강제금 부과처분을 하였다.

 

 

다. 상기 나항의 1차 부과처분 이후에도 여전히 상기 가항의 이 사건 시정명령

 

이 이행되지 않음에 따라 피청구인은 계속하여 2018. 2. 7.에 51,301,000원, 2018.

 

12. 31.에 44,397,000원, 2019. 11. 19.에 40,847,000원, 2020. 2. 18.에 44,397,000원의

 

이행강제금을 청구인에게 각 부과하였다.

 

 

라. 상기 나항의 1차 부과처분, 상기 다항의 2차, 3차, 4차, 5차 부과처분 이후

 

에도 계속하여 청구인이 상기 가항의 이 사건 시정명령을 이행하지 않음에 따라

 

피청구인은 청구인에게 2020. 5. 11. 이행강제금 부과 계고에 이어 2020. 12. 23.

 

37,406,000원의 이행강제금을 부과하는 이 사건 부과처분을 하였다.

 

 

마. 상기 라항에 따라 청구인은 이 사건 부과처분이 불법증축 및 불법형질변경

 

등의 각 위반 면적이 근거 없이 과다하게 산정되어 위법·부당하다는 사유로 2021.

 

3. 23. 이 사건 심판청구를 제기하였다.

 

 

6. 판 단

 

「행정심판법」제27조 제1항 및 제2항, 제3항은 “행정심판은 처분이 있음을 알

 

게 된 날부터 90일 이내에 청구하여야 하고, 청구인이 천재지변, 전쟁, 사변, 그

 

밖의 불가항력으로 인하여 90일 이내에 심판청구를 할 수 없었을 때에는 그 사유

 

가 소멸한 날부터 14일 이내에 행정심판을 청구할 수 있다. 또한, 정당한 사유가

 

있는 경우를 제외하고 처분이 있었던 날부터 180일이 지나면 청구하지 못한다.”고

 

규정하고 있다.

 

 

개발제한구역법 제12조 제1항은 “개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도

 

변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목(竹木)의 벌채, 토지의 분할, 물건을

 

쌓아놓는 행위 또는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조 제11호에 따른

 

도시·군계획사업의 시행을 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는

 

행위를 하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수 또는 구청장의 허가

 

를 받아 그 행위를 할 수 있다.”고 규정하고 있으며, 같은 항 제1호 및 제8호에서

 

는 “건축물의 건축 또는 공작물의 설치와 이에 따르는 토지의 형질변경”, “건축물

 

을 근린생활시설 등 대통령령으로 정하는 용도로 용도변경하는 행위”를 열거하고

 

있다. 또한 같은 법 제30조 제1항은 “시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제12조제1항 단서 또

 

는 제13조에 따른 허가를 받지 아니하거나 허가의 내용을 위반하여 건축물의 건

 

축 또는 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 토지분할, 물건을 쌓아놓는

 

행위, 죽목(竹木) 벌채 또는 도시ㆍ군계획사업의 시행을 한 경우 적발한 경우에는

 

그 허가를 취소할 수 있으며, 해당 행위자에 대하여 공사의 중지 또는 상당한 기

 

간을 정하여 건축물ㆍ공작물 등의 철거ㆍ폐쇄ㆍ개축 또는 이전, 그 밖에 필요한

 

조치를 명할 수 있다.”고 규정하고 있고, 같은 법 제30조의2 제1항은 “시장ㆍ군수

 

ㆍ구청장은 제30조제1항에 따른 시정명령을 받은 후 그 시정기간 내에 그 시정명

 

령의 이행을 하지 아니한 자에 대하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 금액

 

의 범위에서 이행강제금을 부과한다.”고 규정하고 있다.

 

 

먼저 불가쟁력, 실권의 법리 등을 고려할 때 이 사건 시정명령을 다투는 것이

 

허용될 수 없는지 여부에 대하여 살펴보면, 이 사건 부과처분은 이 사건 시정명령

 

과 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 한다고 보기 어렵고, 시정명령의 이행을

 

강제적으로 확보하기 위한 행정상 강제집행수단에 해당할 뿐만 아니라, 과거의 행

 

정의무 위반에 대한 제재로서의 성격도 일부 가지고 있다고 보이므로 그 근거가

 

되는 처분인 시정명령에 불가쟁력이 발생하였더라도 이행강제금 부과의 전제가

 

된 시정명령에 위법사유가 있는 경우에는 이행강제금 부과처분의 취소를 구하면

 

서 이미 불가쟁력이 발생한 시정명령의 위법사유를 이유로 이행강제금 부과처분

 

의 취소를 구할 수 있다고 볼 수 있다(대법원 2013. 3. 14 선고 2012두6964 판결,

 

서울고등법원 2014. 12. 2 선고 2014누49745 판결 등 참조). 한편 실권 또는 실효

 

의 법리는 법의 일반원리인 신의성실의 원칙에 바탕을 둔 파생원칙인 것이므로

 

공법관계 가운데 관리관계는 물론이고 권력관계에도 적용되어야 함을 배제할 수

 

는 없다 하겠으나 그것은 본래 권리행사의 기회가 있음에도 불구하고 권리자가

 

장기간에 걸쳐 그의 권리를 행사하지 아니하였기 때문에 의무자인 상대방은 이미

 

그의 권리를 행사하지 아니할 것으로 믿을만한 정당한 사유가 있게 되거나 행사

 

하지 아니할 것으로 추인케 할 경우에 새삼스럽게 그 권리를 행사하는 것이 신의

 

성실의 원칙에 반하는 결과가 될 때 그 권리행사를 허용하지 않는 것을 의미하므

 

로(대법원 1988. 4. 27 선고 87누915 판결 등 참조), 행정심판법에 따라 정해진 기

 

간 내에 이 사건 처분을 다투면서 이 사건 시정명령의 적법성을 다투는 것이 실

 

권 또는 실효의 법리에 위반된다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 시정명령을 다투

 

는 것이 불가쟁력이나 실권의 법리에 위반된다고 볼 수 없고 이러한 피청구인의

 

주장은 받아들일 수 없다.

 

 

다음으로 이 사건 시정명령과 관련하여 피청구인이 제시한 불법증축 및 불법

 

형질변경의 내역이 적시된 도면 및 측량성과도에 근거한 이 사건 부과 처분이 위

 

법·부당한지 여부에 대하여 보건대, 을 제3호증 내지 을 제5호증 관련 증거서류

 

및 판결문에 기재된 인정사실, 2017. 11. 22. 피청구인의 재측정계획통지서, 2017.

 

12. 청구인의 의견제출서 등을 종합하면, 피청구인은 청구인의 2017. 11. 13.자 의

 

견제출서를 통하여 시정명령 대상인 불법증축 부분을 다시 확인해 줄 것을 요청

 

받았고 담당공무원이 현장에서 불법부분을 특정하여 작성한 측량성과도에 따라

 

청구인이 확인하고 서명한 바 있으며, 이 사건 시정명령 및 5차 부과처분에 관한

 

판결문(2016구합10997, 청주2020구합5398) 등을 살펴보면 시정명령 및 이행강제금

 

산정에 있어 위법건축물 면적 산출의 오류를 인정할 만한 사실을 찾을 수 없고,

 

오히려 2017. 12. 의견제출서 등에서 청구인이 위 측량에 기한 피청구인의 각 처

 

분을 인정하는 취지의 진술이 기재된 것으로 보아 이 사건 시정명령과 관련하여

 

피청구인이 제시한 불법증축 및 불법형질변경 내역이 적시된 도면 및 측량성과도

 

는 신뢰할만하다고 인정되므로 이에 근거한 이 사건 부과처분이 위법·부당하다고

 

할 수 없다. 따라서 청구인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

 

 

또한 청구인은 이 사건 부지 내 오수처리시설을 설치하면 청구인 소유의 불법

 

증측된 우연식당 일부를 계속하여 운영할 수 있도록 해주겠다는 피청구인의 과거

 

의 약속과 현재 이를 위반하고 있다고 주장하나, 위와 같은 청구인의 주장이 사실

 

인지 여부가 입증된바 없고 만약 위 주장이 사실이라 가정하더라도 조건이 선량

 

한 풍속 기타 사회질서에 위반한 것이라면 그 법률행위는 무효일 뿐 아니라(민법

 

제151조), 불법의 거래라는 점에서 행정청이 신뢰할만한 공적 견해를 표명하였다

 

고 보기 어려워 신뢰보호의 대상도 아니라고 할 것이다. 따라서 이 사건 부지 내

 

오수처리시설 설치와 관련한 청구인의 사정을 경청하더라도 이 사건 부과처분이

 

위법·부당하다고 볼 수 없으므로 청구인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

 

 

7. 결 론

 

그렇다면 청구인의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다(202171).