건축허가를 받아 증축한 건물이 법원에서 허가 취소 된 경우 건축이행강제금 부과처분 취소청구

건축허가를 받아 증축한 건물이 법원에서 허가 취소 된 경우 건축이행강제금 부과처분 취소청구

주 문 피청구인이 2016. 12. 27. 〇〇〇 외 〇〇〇명에 대하여 한 이행강제금 부과처분을 각 취소한다. 

1. 사건개요

청구인은 서울 〇구 〇〇동 〇〇〇 대 3,002㎡, 서울 〇구 〇〇동 〇〇〇 대 738.9㎡ 지상에 위치한 1980년에 준공된 지하 〇층, 지상 〇층의 판매시설(〇〇〇〇〇〇 건물, 이하 ‘이 사건 상가’라 한다)의 구분소유자들로, 피청구인으로부터 2012. 3. 8. 증축허가를 받아 2개 층을 증축하고, 2014. 8. 13. 증축변경허가(이하 ‘이 사건 증축허가처분’이라 한다)를 득하여 2개 층을 추가로 증축하였으나, 피청구인의 증축허가처분이 2015. 8. 31. 대법원 판결에 의하여 취소됨이 따라, 피청구인은 2016. 4. 5. 증축부분을 철거할 것을 명하고, 시정촉구 및 이행강제금 부과예고 후, 2016. 12. 27. 청구인에 대하여 합계 〇,〇〇〇,〇〇〇,〇〇〇원의 이행강제금을 부과하였다(이하 ‘이 사건 이행강제금 부과처분’이라 한다).

2. 청구인 주장

이 사건 이행강제금 부과처분은 아래와 같은 이유로 위법하다.

가. 행정절차법 제23조제1항을 위반하여 이행강제금의 산출근거 법령과 산출식을 명시하지 않았으므로 절차적으로 위법하다.

나. 이 사건 이행강제금 부과처분의 선행처분인 철거명령은 피청구인이 행한 건축허가를 신뢰하고 이루어진 증축부분을 건물전체의 구조적 안정성을 붕괴시켜가면서까지 철거하라는 것이어서 신뢰보호원칙 위반, 비례원칙 위반의 하자가 있고, 위와 같은 하자를 승계한 이 사건 이행강제금 부과처분 역시 위법하다.

다. 건축허가를 받지 아니하고 건축된 경우에 해당하지 않으므로 처분사유가 존재하지 않는다.

라. 일체의 감경을 하지 않고 이행강제금을 산정한 것은 재량권을 일탈·남용한 것이다.

 

3. 피청구인 주장

가. 행정절차법 제23조제1항 위반에 대하여

건축이행강제금 부과알림 문서 내용을 살펴보면 위반내용 및 관련규정(근거)을 기재하여 산출근거 및 근거법령을 고지하였음을 알 수 있으므로 이 사건 이행강제금 부과처분에는 절차적 위법이 없다.

나. 신뢰보호원칙 위반, 비례원칙 위반을 위반한 철거명령의 하자 승계에 대하여

이 사건 건축허가처분은 대법원의 건축허가 취소 판결에 따라 별도의 절차 없이 당연히 취소되었으며, 행정청이 별도로 행정행위에 대한 신뢰보호, 공공복리에 적합한지 여부를 비교 교량하여 그 허가취소의 적용여부를 판단할 수 있는 것이 아니다. 이 사건의 경우 다소 시간이 소요될 것을 감안하여 상당한 기간을 정하여 시정지시하였고, 위반사항이 시정되지 않자 이행강제금 부과처분을 하게 된 것이다.

다. 처분사유 부존재에 대하여

이 사건 증축허가처분은 2015. 8. 31. 대법원판결에 따라 소급적으로 취소되어, 이 사건 상가의 증축 부분은 무허가건축물이 되었다. 이는 건축법 제80조제1항제1호에서 정한 건축허가를 받지 아니하고 건축한 경우에 해당하므로, 처분사유가 존재한다.

라. 재량권 일탈·남용에 대하여

이 사건 이행강제금 부과처분은 건축법 제80조제1항제1호 규정 및 시행령 제115조의3 제1항 제3호에 따라 산정되었고, 별도의 감경규정이 존재하지 않는다. 따라서 재량권을 일탈·남용하였다는 청구인의 주장은 이유 없다.

 

4. 관계법령

건축법 제11조 제79조 제80조 시행령 제115조의3 시행규칙 제6조

집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제15조 제41조

 

5. 인정사실

청구인과 피청구인이 제출한 행정심판 청구서, 답변서 등의 기재 내용을 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다.

가. 청구인은 서울 〇구 〇〇동 〇〇〇 대 3,002㎡, 서울 〇구 〇〇동 〇〇〇 대 738.9㎡ 지상에 위치한 1980년에 준공된 지하 〇층, 지상 〇층의 판매시설(〇〇〇〇〇〇 건물)의 구분소유자들이다.

나. 피청구인은 2011. 12. 7. 법무부장관에게 이 사건 상가의 증축허가의 신청인 요건에 대하여 민법 규정에 따라 구분소유자 전원의 동의가 필요한지 아니면 집합건물법 제15조 및 제41조에 따라 구분소유자의 3/4이상(서면 동의의 경우 4/5)의 동의가 있으면 되는지 여부에 대해 질의하였고, 법무부장관은 2012. 1. 26. 구분건물의 대지지분에 변화가 없다면 공용부분을 변경하는 경우 건축법 시행규칙(제6조제1항제1의2호)에 따라 구분소유자의 3/4 이상의 결의가 있었음을 증명하는 서류로서 건축할 대지의 소유 또는 그 사용에 관한 권리를 증명하는 서류를 갈음할 수 있을 것이라고 회신하였다.

다. 청구인은 2012. 2. 7. 이 사건 상가 구분소유자의 4/5이상으로부터 서면 증축 동의를 받아 ‘증‧개축 건축주 연명부’를 작성, 이를 첨부하여 피청구인에게 2개 층에 대한 증축허가를 신청을 하였고, 피청구인은 2012. 3. 8. 이를 허가하였다.

라. 한편, 증축에 반대하는 이 사건 상가 구분소유자 중 일부가 위 건축허가처분에 대하여 이 사건 증축은 공용부분의 변경을 넘어 공유물의 처분행위에 해당하므로 건축법 시행규칙 제6조제1항제1호의2 및 민법에 따라 구분소유자 전원의 동의를 요한다고 주장하며 2012. 4. 5. 취소소송을 제기하였고, 제1심 법원은 이를 받아들여 건축허가처분을 취소하는 판결을 선고하였으나(서울행정법원 2012. 〇. 〇〇. 선고 2012구합〇〇〇〇〇판결, 서울행정법원 2012. 〇〇. 〇〇. 선고 2012구합〇〇〇〇〇 판결), 항소심은 2013. 〇〇. 〇〇. 위 건축허가처분은 결의 요건을 충족하여 적법하다고 보아 제1심 판결을 취소하였다(서울고등법원 2013. 〇〇. 〇〇. 선고 2013누〇〇〇 판결, 서울고등법원 2013. 〇〇. 〇〇. 선고 2012누〇〇〇〇〇 판결).

마. 위 항소심 판결 이후 이 사건 상가의 증축공사가 시행되었고, 청구인은 피청구인의 2014. 8. 13.자 증축변경허가를 득하고 2개 층을 추가로 증축하였다.

바. 그런데 대법원은 2014. 9. 4. 이 사건 상가의 증축은 구분소유자 전원의 동의가 있어야 한다고 판단하여 항소심의 위 증축허가 처분에 관한 부분을 파기하였으며(대법원 2014. 〇. 〇. 선고 2013두〇〇〇〇〇 판결, 대법원 2014. 〇. 〇. 선고 2013두〇〇〇〇〇 판결), 이에 따라 파기 환송심에서는 이 사건 증축허가 처분을 취소하였고 2015. 〇. 〇〇. 상고가 기각됨으로써 확정되었다(대법원 2015. 〇. 〇〇. 선고 2015두〇〇〇〇 판결).

사. 피청구인은 대법원의 증축허가 취소판결에 따라 2016. 4. 5. 위 행정소송의 원고들을 포함한 이 사건 상가 구분소유자 전원을 대상으로 하여 이 사건 상가의 증축부분을 철거할 것을 명하였고, 2016. 8. 23. 시정촉구를 하였으나, 건축법 위반사항이 시정되지 않자, 2016. 12. 27. 이 사건 이행강제금을 부과하였다(청구인 일부 취하 전, 〇〇〇인에 대한 이행강제금 부과금액 합계 : 〇,〇〇〇,〇〇〇,〇〇〇원).

 

6. 이 사건 처분의 위법․부당여부

가.「건축법」제11조제1항은 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다고 정하고, 제79조제1항은 허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자(이하 "건축주등"이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·증축·수선·용도변경·사용금지·사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다고 하면서, 제80조제1항에서 허가권자는 제79조제1항에 따라 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주등에 대하여는 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축된 경우에는 「지방세법」에 따라 해당 건축물에 적용되는 1제곱미터의 시가표준액의 100분의 50에 해당하는 금액에 위반면적을 곱한 금액 이하의 범위에서 위반 내용에 따라 대통령령으로 정하는 비율을 곱한 금액의 이행강제금을 부과한다고 정하고 있다.

 

나. 이 사건 처분에 관하여 본다.

 

(1) 행정절차법 제23조제1항 위반 여부

행정절차법 제23조 제1항은 행정청이 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하도록 규정하고 있는바, 이는 행정청의 자의적 결정을 배제하고 당사자로 하여금 행정구제절차에서 적절히 대처할 수 있도록 하는 데 그 취지가 있는 것이므로, 처분서에 기재된 내용과 관계 법령 및 당해 처분에 이르기까지의 전체적인 과정 등을 종합적으로 고려하여, 처분 당시 당사자가 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어진 것인지를 충분히 알 수 있어서 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데에 별다른 지장이 없었던 것으로 인정되는 경우에는, 처분서에 처분의 근거와 이유가 구체적으로 명시되어 있지 않았다고 하더라도 그로 말미암아 그 처분이 위법한 것으로 된다고 할 수는 없다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2007두20348 판결 등 참조).

이 사건 이행강제금 부과처분의 처분서인 건축이행강제금 부과알림 문서 내용(소갑 제1호증의1)에는 위반내용 및 관련규정이 기재되어 있고, 이 사건 증축허가의 적법성을 놓고 법률적 분쟁에 있어 대법원 판결까지 거쳐 그 증축허가가 취소되고 피청구인이 이 사건 이행강제금을 부과하기에 이른 점을 고려하면, 청구인으로서는 이 사건 이행강제금 부과처분이 이루어진 근거와 이유를 충분히 알 수 있었다고 보인다. 청구인의 이 부분 주장은 이유 없다.

 

(2) 철거명령이 신뢰보호원칙 위반, 비례원칙 위반을 위반하였으며, 그 하자가 이 사건 이행강제금 부과처분에 승계되었는지 여부

 

1) 신뢰보호 원칙 위반 여부

일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위하여는, 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 어떠한 행위를 하였어야 하고, 넷째 행정청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하는 것이며, 이러한 요건을 충족할 때에는 행정청의 처분은 신뢰보호의 원칙에 반하는 행위로서 위법하게 된다고 볼 것이다(대법원 1996. 2. 23 선고 95누3787 판결 등 참조)

앞서 본 인정사실에 의하면, 법무부 장관의 질의회신이나 관련 행정소송 항소심 판결의 내용이 이 사건 증축허가 처분을 받기 위해서는 구분소유자의 3/4이상(서면 동의의 경우 4/5)의 동의 요건을 구비하면 된다는 취지였던 점은 인정되나, 그것이 피청구인의 청구인에 대한 공적인 견해의 표명이라고 보기 어려울 뿐만 아니라, 그 내용을 보더라도 이 사건 증축허가 처분이 취소되더라도 철거명령 등 시정명령을 하지 않겠다는 견해를 표명하였다고는 볼 수 없다. 따라서 철거명령이 신뢰보호의 원칙을 위반하였다는 주장은 이유 없다.

 

2) 비례원칙 위반 여부

건축법 제79조 제1항은 허가권자에게, 건축물이 건축법 또는 건축법에 따른 명령이나 처분에 위반된 경우 ‘건축주등에게 시정명령을 할 것인지 여부’와 ‘건축물의 철거·개축·증축·수선·용도변경·사용금지·사용제한 기타 필요한 조치 등 중 어느 조치를 취할 것인지 여부’에 관하여 재량을 부여하고 있다. 건축주가 건축허가 내용대로 공사를 상당한 정도로 진행하였는데, 나중에 건축법이나 도시계획법에 위반되는 하자가 발견되었다는 이유로 그 일부분의 철거를 명할 수 있기 위하여는 그 건축허가를 기초로 하여 형성된 사실관계 및 법률관계를 고려하여 건축주가 입게 될 불이익과 건축행정이나 도시계획행정상의 공익, 제3자의 이익, 건축법이나 도시계획법 위반의 정도를 비교·교량하여 건축주의 이익을 희생시켜도 부득이하다고 인정되는 경우라야 하고(대법원 2002. 11. 8. 선고 2001두1512 판결 등 참조) 이러한 이익형량은 건물이 이미 완공된 경우 더욱 신중히 이루어져야 한다 할 것이다.

그런데 피청구인은 대법원의 확정판결에 따라 이 사건 증축허가처분이 취소되자 철거명령을 한 것으로 보일 뿐이고, 자신에게 부여된 재량권을 행사하였다고 볼 만한 사정은 발견되지 않는다. 오히려 피청구인은 앞서 인정사실에서 살핀 이 사건 상가 증축의 경위, 이 사건 상가의 증축부분을 철거할 경우 건물 붕괴 등 안전상의 문제를 고려하지 않는 등 재량권을 전혀 행사하지 아니한 것으로 판단된다(마찬가지로 피청구인은 이 사건 이행강제금 부과처분에서도 재량권을 전혀 행사하지 아니한 것으로 보인다). 따라서 철거명령은 재량권을 일탈·남용하여 위법하고, 위 철거명령을 이행하지 않았다는 사유로 부과된 이 사건 이행강제금 부과처분 역시 위법하다.

(3) 소결

이 사건 이행강제금 부과처분은 더 나아가 살필 필요 없이 위법하다.

 

7. 결 론

그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 이를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.