일반음식점 영업장면적 변경 후 변경신고하지 않아 영업정지 7일 처분 취소청구

일반음식점 영업장면적 변경 후 변경신고하지 않아 영업정지 7일 처분 취소청구

1. 사건개요

 

청구인은 서울 강남구 ○○○○○○길 ○-○, 지상 1, 2층(○○동)에 소재한 일반음식점‘◇◇◇◇’(이하‘이 사건 업소’라 한다)를 운영하는 법인이다. 피청구인은 2023. 7. 28. 이 사건 업소에서 영업장 면적을 변경하고 변경신고를 하지 않은 행위(2차)를 적발하여, 처분 사전통지와 의견제출 절차를 거쳐 2023. 9. 5. 청구인에 대하여 영업정지 7일(2023. 9. 18. ~ 2023. 9. 24.) 처분(이하‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.

 

 

2. 청구요지

 

이 사건 업소의 경우 임대료 월 ★★★만원, 종업원 인건비 월 ★,★★★만원 등의 고정비용이 발생되어 옥외영업을 하지 않으면 업소 유지가 안되는 상황이다. 청구인은 옥외영업 허가를 받아 합법적으로 영업을 하기 위해 노력하던 중 옥외영업 허가대상 토지는 주차장 용도, 전면공지나 공개공지, 조경지역이 아니어야 한다는 것을 알게 되어 용도변경을 통한 옥외영업 허가 절차를 준비하던 과정에서 위반행위가 적발된 것이다. 이 사건 처분은 청구인의 위반행위 정도에 비하여 지나치게 과하여 비례의 원칙에 위반되므로 이 사건 처분의 취소를 구한다. 또한 예비적으로 이 사건 처분의 2분의 1 이내의 범위에서 감경 및 그에 갈음하는 과징금 부과처분으로 변경하거나 영업정지 7일(이 사건 처분)에 갈음하는 과징금 부과처분으로의 변경을 원한다.

 

 

3. 이 사건 처분의 위법․부당 여부

 

가.「식품위생법」제36조, 제37조제4항 및 제75조제1항제7호에 의하면, 식품접객업자는 영업장의 면적을 변경할 때에는 영업 종류별 또는 영업소별로 관할 행정청에 신고하여야 하는데, 이를 위반할 경우 관할 행정청은 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부의 정지를 명할 수 있으며, 같은 법 시행규칙 제89조 [별표23] Ⅱ. 개별기준 3. 식품접객업 제8호다목은 같은 법 제36조 또는 제37조를 위반한 경우로서 영업장의 면적을 변경하고 변경신고를 하지 아니한 경우 2차 위반시 영업정지 7일이라고 정하고 있다.

 

나. 이 사건 처분에 관하여 본다.

1) 제출된 자료인 확인서 첨부 현장사진(을 제1호증 참조)에 따르면 청구인이 영업시설물로 신고된 영업장 면적 이외의 장소에 테이블을 설치하여 영업을 한 사실이 있음을 확인할 수 있고, 청구인도 이 사건 심판청구서에서 옥외영업을 하지 아니하면 이 사건 업소의 유지가 어려워 법을 위반했다고 시인하고 있는바, 청구인은 이 사건 업소의 영업장 면적을 변경하고 변경 신고를 하지 아니하여 관련 법령을 위반한 사실이 인정된다.

 

2) 행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 그 책임자의 의무해태를 탓할 수 없는 등 특별한 사정이 없는 한 그 책임자에게 고의나 과실이 없다고 하더라도 부과될 수 있는바(대법원 2003. 9. 2. 선고 2002두5177 판결 참조), 이 사건 업소의 유지를 위해 불가피하게 옥외영업을 했다는 점, 청구인이 옥외영업 허가를 받기 위한 과정에서 이 사건이 발생하였다는 점 등을 청구인의 의무해태를 탓할 수 없는 특별한 사정이라 볼 수 없고, 위 1)의 인정 사실에 의하면 이 사건 처분은 관련 법령에 따라 적법하게 이루어진 것으로 판단된다.

 

아울러 청구인은 이 사건 처분은 청구인의 위반행위 정도에 비하여 지나치게 과하여 비례의 원칙에 위반된다고 주장하나, 「식품위생법」제36조 및 제37조에서 식품접객업자에게 일정한 시설기준을 갖추도록 하고, 영업장의 면적을 변경 할 경우에도 관할 행정청에 신고하도록 규정하고 있는 것은‘식품으로 인하여 생기는 위생상의 위해를 방지하고 식품영양의 질적 향상을 도모하며 식품에 관한 올바른 정보를 제공함으로써 국민 건강의 보호ㆍ증진에 이바지함을 목적’으로 하는 같은 법 제1조(목적)의 취지에 부합하기 위한 것임을 고려할 때, 이 사건 처분으로 인하여 청구인이 입게 될 불이익과 법 위반에 따른 공익 침해의 정도를 비교하면 공익 침해의 정도가 더 크다고 할 것이므로 이 사건 처분이 비례의 원칙을 위반하였다고 할 수도 없는바, 청구인의 주위적 청구는 이유 없다.

 

3) 또한, 청구인은 예비적으로 이 사건 위반행위는 그 위반의 정도가 경미하거나 고의성이 없는 사소한 부주의로 인한 경우에 해당하므로 이 사건 처분을 영업정지 2분의 1 이내의 범위에서 감경 및 그에 갈음하는 과징금 부과처분으로 변경하거나 영업정지 7일(이 사건 처분)에 갈음하는 과징금 부과처분으로 변경하여 줄 것을 구하고 있다.

 

살피건대, 청구인은 이미 1차 위반으로 인한 시정명령 처분을 받은 적이 있음을 고려하면(을 제5호증 ‘식품접객업소 영업신고관리대장’ 참조), 그 위반의 정도가 경미하거나 고의성이 없는 사소한 부주의로 인한 것이라고 볼 수 없으므로, 이 사건 처분의 2분의 1 이내의 범위에서 감경 및 감경에 갈음하는 과징금 부과처분으로 변경을 구하는 청구인의 예비적 청구 부분은 이유 없다.

 

한편, 청구인은 이 사건 처분을 영업정지 7일에 갈음하는 과징금 부과처분으로 변경할 것을 주장하므로 이에 대해 살피건대, 청구인은 영업장의 면적을 변경하고 변경신고를 하지 아니한 행위로 2차 적발되었는 바, 이는「식품위생법 시행규칙」제89조 [별표23] Ⅲ.에 의한 과징금 제외대상에 해당되지 아니하므로 청구인의 경제적 여건 등을 고려하여, 영업정지 7일(이 사건 처분)에 갈음하는 과징금 부과처분으로 변경을 구하는 청구인의 예비적 청구 부분은 받아들이기로 한다.

 

4. 결론

 

그렇다면, 청구인의 주위적 청구는 이유 없으므로 이를 기각하고, 청구인의 예비적 청구 중 영업정지 7일(이 사건 처분)에 갈음하는 과징금 부과처분으로 변경을 구하는 부분은 이를 받아들이기로 하며, 청구인의 나머지 예비적 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다(1092).