임야에 허가없이 종중묘지 설치로 장사등에 관한 법률 위반 이행강제금 부과처분 취소청구

임야에 허가없이 종중묘지 설치로 장사등에 관한 법률 위반 이행강제금 부과처분 취소청구

 

1. 사건 개요

 

청구인이 00시 00구 00동 00-1, 00-2(이하 ‘이 사건 임야’라 함)에 허가 없이 종중묘지를 설치한 사실이 2014. 10월경 민원신고 및 담당공무원 현장 확인에 의해 적발되어, 피청구인이 2015. 5. 11.「장사 등에 관한 법률」(이하 ‘장사법’이라함)에 따라 묘지 이전명령(2015. 11. 13까지) 및 과태료 80만원 처분을 하였으나청구인이 이를 이행하지 않자, 2017. 11. 9. 이행강제금 5백만원 부과 처분하였으나, 2018. 11. 20. 이행강제금 5백만원 부과 처분하였다.

 

2. 청구인의 주장 요지

 

이 사건 임야에는 130여기 묘지가 흩어져 있어 자연훼손, 관리 등 문제점이 많다는 종중원들의 의견에 따라 기존의 개별묘지를 면적을 축소하는 평장으로 사초를 한 것이지 사설묘지를 조성한 것은 아니며, 개별묘지로서 관리되고 있으므로 이는 구「매장등및묘지등에관한법률」에 의거 이전명령 대상이 되지 않음이 명백하며, 개별적으로 사초한 묘지가 집중되어 있다는 이유로 청구인을 사설묘지 설치자로 판단하고 이전 명령을 처분한 것은 위법 ·부당한 처분이다.

 

청구인은 개별묘지 소유자가 아니므로 묘지이전의 자격이 없고, 개별적으로 사초한 묘지를 이전하라고 할 권한도 없으며, 이전 묘지로 복구할 경우 오히려 이 일대가 흉물스럽고 무질서한 공동묘지화 될 것으로, 피청구인의 형식적이고 행정편의적이며 현실을 외면한 이 사건 처분은 취소되어야 한다.

 

청구인은 조상묘를 한 곳으로 모으자는 종중원들의 의견에 따라 개별적으로 사초한 묘지라는 사실을 피청구인에게 호소하였음에도 피청구인이 현 「장사법」만 강조하여 이전명령과 이행강제금 처분을 한 것은 관습적인 장묘문화를 인정하지 않은 위법·부당한 처분이며, 피청구인이 청구인을 「장사법」위반 등으로 고발하여 벌금 500만원 처벌을 받았는 바, 피청구인이 이전명령 미이행에 따른 이행강제금 처분을 계속 하는 것은 부당·가혹하다.

 

3. 피청구인의 주장 요지

 

청구인은 이 사건 묘지 조성자가 아니므로 이 사건 처분의 상대방이 될 수 없다고 주장하나, 이 사건 임야의 소유자는 청구인으로, 분묘의 수호관리권은 종중에 귀속되며 민원신고 내용, 공무원 현장확인 내용, 청구인이 제출한 답변서 등에 분묘개방 및 묘지조성의 총책임자가 청구인으로 명시되어 있는 바, 이 사건 처분의 상대자는 종중인 청구인이라 할 것이다.

 

청구인은 종중묘지를 신설한 것이 아니고 조상묘지가 있던 자리로 사초한 것에 불과하다고 주장하나, 기존 분묘를 보수하거나 유실된 흙을 보충하여 원형대로 회복하는 정도가 아닌 동일 지번이라고는 하나 분묘의 위치와 형태가 전혀 다른 묘지를 조성하여 그 지형과 형상을 찾아볼 수 없는 새로운 종중묘지를 불법으로 설치한 바, 청구인에 대한 이 사건 처분은 적법하다.

 

61년 전에 조성된 묘지는 적법한 기득권을 가지고 있을 것이나, 이는 기존 묘 또는 시설물 등을 변경하지 않는 경우에 한해 인정되는 것으로, 사초 및 둘레석 설치, 묘지의 정비 등 그 지형과 형상을 변경하는 경우에는 현행법에 따라 묘지의 설치 신고 또는 허가를 받아야 하며, 기존의 종중묘지 면적을 축소하는 경우 역시 「장사법」에 따른 허가대상이므로 청구인의 주장은 이유 없다.

 

4. 관계법령

「장사 등에 관한 법률」제8조·제14조·제17조·제31조·제43조, 같은 법 시행규칙제2조·제6조·제21조

 

5. 인정사실

 

당사자가 제출한 청구서, 답변서 및 증거서류 등에 의하면 다음과 같은 사실을인정할 수 있다.

 

가. 청구인이 이 사건 임야에 피청구인의 허가 없이 종중묘지를 설치한 사실이2014. 10월경 민원신고 및 담당공무원 현장 확인에 의해 적발되었다.

 

나. 상기 가항에 대해 피청구인이 2015. 5. 11. 장사법 위반으로 불법묘지 이전명령 및 과태료 80만원 부과처분 하였다.

 

다. 상기 나항에 대해 청구인이 이행하지 않자, 피청구인은 2017. 11. 9. 이행강제금 5백만원 부과 처분하였으며, 2018. 11. 20. 이행강제금 5백만원 부과 처분하였다.

 

6. 판 단

 

장사법 제8조, 제14조, 제17조, 제31조, 제43조에 따르면 개장을 하려는 자는 매장한 시신 또는 유골을 다른 분묘로 옮기거나 화장하는 경우 시신 또는 유골의 현존지(現存地) 또는 개장지를 관할하는 시장 등에게 각각 신고하여야 하며, 가족묘지, 종중ㆍ문중묘지를 설치ㆍ관리하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 해당 묘지를 관할하는 시장 등의 허가를 받아야 하고, 대통령령으로 정하는 지역에 해당하는 경우 묘지·화장시설·봉안시설 또는 자연장지를 설치·조성할 수 없다고 규정하고 있다. 또한 시장 등은 사설묘지·사설화장시설·사설봉안시설 및 사설자연장지의 연고자 또는 설치·조성자가 제14조 제3항을 위반하여 사설묘지를 설치한 경우에 해당하면 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 연고자 또는 설치·조성자에게 묘지·화장시설·봉안시설 또는 자연장지의 이전·개수, 허가취소, 시설의 폐쇄, 시설의 전부·일부의 사용 금지 또는 6개월의 범위 내에서 업무의 정지를 명할 수 있으며, 시장 등은 제17조를 위반하여 묘지ㆍ화장시설ㆍ봉안시설ㆍ자연장지를 설치ㆍ조성한 자, 제31조에 따른 묘지ㆍ봉안시설ㆍ자연장지의 이전 또는 개수명령을 받고 이행하지 아니한 해당 묘지ㆍ봉안시설ㆍ자연장지의 연고자에게500만원의 이행강제금을 부과한다고 되어 있다.

 

또한 같은 법 시행규칙 제2조, 제6조, 제21조에 따르면 법 제8조 제3항에 따라 개장신고를 하려는 자는 별지 제3호 서식에 기존 분묘의 사진을 첨부하여 관할 시장 등에게 제출하여야 하며, 가족묘지, 종중ㆍ문중묘지 또는 법인묘지의 설치허가를 받으려는 자는 법 제14조 제3항 전단에 따라 별지 제5호 서식의 신청서에 다음 각 호의 구분에 따른 서류를 첨부하여 관할 시장 등에게 제출하여야 한다고규정하고 있으며, 행정처분 기준으로 [별표 5] 2. 개별기준에 따르면 법 제14조 제3항 전단에 따른 가족묘지등의 설치허가를 받지 아니하고 설치한 때 1차 위반의 경우 이전명령을 한다고 규정하고 있다.

 

살피건대, 청구인은 이 사건 묘지 조성자가 아니므로 이 사건 처분의 상대방이 아니라고 주장하나, 청구인과 피청구인 증거서류 등에 따르면 청구인이 이 사건 분묘의 설치에 직접 관여한 사실을 인정할 만 구체적 정황들이 존재하고, 이 사건 임야의 소유권이 청구인으로 등기된 사실을 확인할 수 있는 점 등에 비춰 볼 때, 청구인이 이 사건 분묘의 설치 및 관리자임을 확인할 수 있으므로 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분은 위법·부당함이 없다 할 것이다.

 

또한 청구인은 기존의 개별묘지를 평장으로 사초한 것이지 사설묘지를 조성한 것은 아니라고 주장하나, 구「매장등및묘지등에관한법률」(법률 제799호, 1961.12. 5., 제정) 부칙 제3조에 따르면 본법 시행전에 설치된 묘지, 화장장 또는 납골은 본법에 의하여 설치된 것으로 본다고 규정하고 있으나, 이 사건 묘지 조성공사 현지사진 등 증거자료 등을 살펴보면 이 사건은 기존 묘지를 보수하거나 원형대로 회복하는 정도의 행위가 아닌 이 이 사건 임야에 있던 기존 분묘 100여기를 개장하여 동일 지번이라고는 하나 분묘 위치와 형태를 달리하여 새로운 묘지를 조성하였던 것으로, 이는 장사법 제14조 제3항에 따라 피청구인에게 허가를 받아야 하는 사항이 분명하나 청구인은 허가를 받지 않은 채 이 사건 묘지를 조성한 것이 명백한바, 이에 대하여 장사법 제31조, 제43조에 따라 이전명령 및 이행강제금 처분을 한 피청구인의 처분은 적법하며, 이 사건 묘지가 구「매장등및묘지등에

관한법률」에 따른 이전명령 대상이 아니라는 청구인의 주장은 이유 없다.

 

아울러 두 개 이상의 행정처분을 연속적으로 하는 경우 선행처분과 후행처분이 서로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 하는 때에는 선행처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 된 경우에는 선행처분의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효인 경우를 제외하고는 선행처분의 하자를 이유로 하는 후행처분의효력을 다툴 수 없는 것이 원칙이므로(대법원 2013. 3. 14. 선고 2012두6964 판결등 참조),

 

장사법 위반에 따른 불법묘지 이전명령 처분의 효력이 확정되어 불가쟁력이 발생한 이상 2015. 5. 11.자 묘지 이전명령 처분의 적법여부를 전제로 후행처분인 2018. 11. 20.자 이행강제금 부과처분의 취소를 구할 수 없을 것이다.

 

7. 결 론

그렇다면 이 사건 이행강제금 부과처분 취소청구는 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다(2019-56).