약국개설자가 아닌 종업원이 일반의약품 판매 약사법 우위반 업무정지 갈음 과징금 처분

약국개설자가 아닌 종업원이 일반의약품 판매 약사법 우위반 업무정지 갈음 과징금 처분

1. 처분의 경위

가. 청구인은 이 사건 약국을 개설하고 운영하는 약사이다.

나. 소장은 이 사건 약국의 종업원들이 약국개설자가 아님에도 손님에게 일반의약품을 3회 판매함으로써 약사법 제44조 제1항을 위반하였다.'는 이유로 약사법 제76조 제1항 제3호, 제81조 제1항, 같은 법 시행령 제33조 제2호 [별표 2] 2. 19), 같은 법 시행규칙 제50조 [별표 3] 'Ⅱ. 개별기준' 11.에 따라 원고에 대하여 10일의 업무정지처분에 갈음하여 000원의 과징금을 부과하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).

다. 한편, 청구인과 E은일반의약품(이하 통틀어 '이 사건 의약품'이라 한다) 판매행위(이하 순번에 따라 '제1행위'부터 '제3행위'까지로 칭한다)와 관련하여 약사법위반죄로 각 벌금 50만 원을 선고받았다. 이에 대해 모두 항소하여 공판 계속 중이다.

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 청구인의 주장의 요지
이 사건 처분은 아래와 같은 이유에서 위법하므로 취소되어야 한다.

1) 처분사유 부존재
청구인은 보조원이 판매할 수 있는 일반의약품과 그렇지 않은 일반의약품을 구분한 뒤 보조원이 판매할 수 있는 일반의약품을 이 사건 약국 매장 앞쪽에 위치한 진열장(이하 '이 사건 진열장'이라 한다)에 별도로 비치한 다음, 보조원으로 하여금 이를 손님에게 기계적으로 판매하도록 하였을 뿐이다. 청구인은 평소 보조원에게 임의로 일반의약품을 판매하지 못하도록 철저히 관리하였고, 사무실 내 CCTV, 약국경영프로그램 등을 이용해 그 이행 여부를 감독하기도 하였다. E이 구매자에게 판매한 이 사건 의약품은 부작용 등 국민보건위생상의 위험이 크지 않고, 원고가 고용한 약사(G)는 E이 구매자에게 이 사건 의약품을 판매하는 모습을 뒤에서 지켜보고 있었다. 이 사건 처분의 근거가 된 제보 동영상(이하 '이 사건 동영상'이라 한다)은 약사가 잠시 휴대폰을 보는 순간을 노려 이른바 '팜파라치'가 악의적으로 촬영·편집한 것에 불과하다. 이상과 같은 사정들을 종합해 보면, E은 원고의 묵시적 또는 추정적인 지시 하에 이 사건 의약품을 판매하였다고 할 것이므로, E의 이 사건 의약품 판매 행위는 약사법 제44조 제1항을 위반하여 약사 아닌 자가 의약품을 판매한 경우에 해당하지 않는다. 따라서 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분사유는 인정되지 않는다.

2) 재량권 일탈·남용
원고는 이 사건 약국에서 보조원이 일반의약품을 임의로 판매할 수 없도록 다른 약국에 비해 상당히 치밀한 관리체계를 구비하였을 뿐만 아니라 약사 및 보조원에게 지속적으로 교육을 시행한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 처분은 인정되는 위반행위의 내용에 비해 원고에게 지나치게 가혹하여 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다.

나. 판단
1) 처분사유 인정 여부

가) 관련 법리
약사법은 약사가 아니면 약국을 개설할 수 없다고 규정하고 있는 동시에(약사법 제20조 제1항), 약국개설자나 해당 약국에 근무하는 약사가 아닌 자에 의한 의약품 판매를 원칙적으로 금지하고 있다(약사법 제44조 제1항 본문). 이와 같은 약사법 규정의 취지는 의약품의 판매는 국민보건에 미치는 영향이 크므로 그 판매행위를 국민의 자유에 맡기는 것은 보건위생상 부적당하므로 이를 일반적으로 금지하고, 일정한 시험을 거쳐 자격을 갖춘 약사에게만 일반적 금지를 해제하여 의약품의 판매를 허용하는 데에 있다(대법원 1998. 10. 9. 선고 98도1967 판결 참조).

이와 같은 규정의 취지와 아울러 의약품의 올바른 선택 및 복용을 위하여 의사의 처방전 없이 판매될 수 있는 일반의약품의 경우에도 '의약품의 명칭, 용법·용량, 효능·효과, 저장 방법, 부작용, 상호 작용이나 성상 등의 정보 제공'이 필요하고 그 구매자에 대하여 '필요한 의약품을 선택할 수 있도록 도와주는 것', 즉 복약지도(약사법 제2조 제12호)가 필요한 점, 약사법은 조제약에 대하여는 반드시, 일반의약품의 경우는 필요한 경우에 복약지도를 하도록 규정하면서 복약지도의 주체를 약사로 제한하고 있는 점(약사법 제24조 제4항, 제50조 제4항) 등을 종합하여 보면, 약사가 의약품 판매 과정에서 일부 행위를 약사가 아닌 자에게 위임할 수는 있다 하더라도, 구매자에게 의약품의 선택을 위한 전문적 식견을 제공하거나 구매자에 갈음하여 의약품을 선택하는 행위는 약사가 직접 하여야 하고, 약사가 복약지도를 할 수 있을 정도로 그 판매 과정에 실질적으로 관여하여야만 약사에 의한 의약품의 판매라고 할 수 있다.

나) 구체적 판단

 

D, E, F은 약사가 아니면서도 구매자와 대면하여 스스로의 판단에 따라 필요한 일반의약품을 선택하여 구매자에게 판매하였다고 봄이 타당하므로 약사인 청구인의 묵시적 또는 추정적 지시 하에 이를 판매하였다고 할 수 없고, 달리 청구인에게 그 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있다고 보기도 어렵다. 따라서 이 사건 처분사유는 인정되므로, 이 부분 원고의 주장은 받아들이지 아니한다.

(1) 이 사건 동영상에 의하면 D는 제1행위 당시 구매자가 무좀약과 생리통약을 달라고 요구하자 바로 이 사건 진열장이 아닌 다른 진열장으로 이동하여 프틴크림 30g, 이지엔6이브연질캡슐 10캡슐을 집은 뒤 이를 구매자에게 교부하면서 "아침저녁한 번씩 드세요. 잘 듣습니다."라고 복용방법을 설명하였다. 제1행위 당시를 전후하여 청구인을 비롯한 이 사건 약국 약사들의 모습은 전혀 보이지 않고, 그들의 음성 또한 들리지 않는다. 제1행위 당시 D 근처에는 다른 판매자인 E이 있었을 뿐이다.

(2) 이 사건 동영상에 의하면 E은 제2행위 당시 구매자가 "생리통약 하나하고요, 골프치다 관절이 아파서 그러는데 먹는 약 하고요."라고 이야기하자 바로 이 사건 진열장으로 이동하여 이 사건 의약품을 집은 뒤 이를 구매자에게 교부하면서 "이거 하나하나씩 잡숴요. 이건 생리통약이고."라고 복용방법을 설명하였다. 제2행위 당시에는 E의 뒤쪽 조제실 근처에 약사 G가 있었으나, 그는 휴대폰만 하고 있었을 뿐 E과 대화를 하거나 손짓을 함으로써 판매할 의약품을 특정하는 등의 방법으로 E의 이 사건 의약품 판매 행위에 전혀 관여하지 않았다.

(3) 이 사건 동영상에 의하면 F은 제3행위 당시 구매자가 "흉터 안생기게 바르는 약 있을까요?"라고 이야기하자 바로 이 사건 진열장이 아닌 다른 진열장으로 이동하여 스카덤겔 10g을 포함한 3가지 연고를 가져온 뒤 다른 연고는 양이 많다며 스카덤겔 10g을 구매자에게 교부하면서 "상처에 바로 발라도 된다. 왠만한 것은 몇 달 지나면 다 없어진다."고 사용방법을 설명하였다. 제3행위 당시를 전후하여 원고를 비롯한이 사건 약국 약사들의 모습은 전혀 보이지 않고, 그들의 음성 또한 들리지 않는다. 제3행위 당시 F 근처에는 다른 판매자가 있었을 뿐이다.

(4) 이 사건 의약품은 일반의약품이기는 하나 모두 그 용법 및 용량이 정해져 있고, 개개인의 신체적 상태나 병증에 맞게 사용하지 않을 경우 부작용을 일으킬 가능성이 크다. 이에 이 사건 의약품 용기에는 '매일 세잔 이상 정기적으로 술을 마시는 사람이 이 약이나 다른 진통제를 복용해야 할 경우 반드시 의사 또는 약사와 상의해야 합니다.'라고 기재되어 있다. 그러나 E은 의사 또는 약사가 아니어서 이 사건 의약품의 주요 성분이나 다른 의약품과 함께 복용할 경우 발생할 수 있는 부작용에 대한 약학적 지식이 전혀 없음에도 불구하고 스스로의 판단에 따라 이 사건 의약품을 선택하여 구매자에게 판매하였다.

 

(5) D가 제1행위 당시 판매한 프틴크림 30g과 F이 제3행위 당시 판매한 스카덤겔 10g은 애당초 이 사건 진열장에 진열되어 있었던 것도 아니었다. 따라서 '보조원이 판매할 수 있는 일반의약품만 이 사건 진열장에 비치하고 보조원으로 하여금 기계적으로 판매하도록 하였다.'는 청구인의 주장은 받아들일 수 없다.

(6) 청구인이 제1 내지 3행위를 전후하여 D, E, F에게 임의로 일반의약품을 판매하지 말라는 교육을 시행하였다거나 사무실 내 CCTV, 약국경영프로그램 등을 이용해 그 이행 여부를 실질적으로 감독하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 객관적인 증거가 없다.

(7) 이와 같은 전제에서 이 사건 형사판결 또한 청구인 및 E에 대하여 약사법위반죄로 유죄 판결을 선고하였다.

2) 재량권 일탈·남용 여부

가) 관련 법리
제재적 행정처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지는, 처분사유인 위반행위의 내용과 위반의 정도, 처분에 의하여 달성하려는 공익상의 필요와 개인이 입게 될 불이익 및 이에 따르는 여러 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익침해의 정도와 처분으로 개인이 입게 될 불이익을 비교·교량하여 판단하여야 한다. 이러한 제재적 행정처분의 기준이 부령 형식으로 규정되어 있더라도 그것은 행정청 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 지나지 않아 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없다. 따라서 그 처분의 적법 여부는 처분기준만이 아니라 관계 법령의 규정 내용과 취지에 따라 판단하여야 한다. 그러므로 처분기준에 부합한다 하여 곧바로 처분이 적법한 것이라고 할 수는 없지만, 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 않거나 그 기준을 적용한 결과가 처분사유인 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한, 섣불리 그 기준에 따른 처분이 재량권의 범위를 일탈하였다거나 재량권을 남용한 것으로 판단해서는 안 된다(대법원 2022. 4. 14. 선고 2021두60960 판결 등 참조).

나) 구체적 판단
위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 앞서 든 증거들에 을 제7호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다고 보기는 어렵다. 따라서 이 부분 원고의 주장 또한 받아들이지 아니한다.

(1) 이 사건 처분사유는 이 사건 약국의 종업원들이 약국개설자가 아님에도 손님에게 일반의약품을 3회 판매한 것으로, 위반행위의 내용 및 횟수에 비추어 법 위반의 정도가 결코 가볍다고 평가할 수 없다.

(2) 이 사건 처분이 이루어지기 전년도인 2021년 1년간의 총매출금액이 3,620,840,592원인 이 사건 약국의 개설자인 원고에 대하여는 약사법 제76조 제1항 제3호, 제81조 제1항, 같은 법 시행령 제33조 제2호 [별표 2] 2. 19), 같은 법 시행규칙 제50조 [별표 3] 'Ⅱ. 개별기준' 11.에 따라 10일의 업무정지처분에 갈음하여 5,700,000원(= 1일당 570,000원 × 10일)의 과징금을 부과할 수 있다. 이 사건 처분은 재량권 행사 및 범위의 한계를 규정한 위 기준에 따른 것으로서 정당하고, 달리 위 기준이 현저히 부당하다고 볼 만한 객관적인 사정을 찾아보기 어렵다.

(3) 앞서 본 바와 같이 약사법이 약국개설자나 해당 약국에 근무하는 약사가 아닌 자에 의한 의약품 판매를 원칙적으로 금지하는 취지는, 의약품의 판매는 국민보건에 미치는 영향이 크므로 그 판매행위를 국민의 자유에 맡기는 것은 보건위생상 부적당하므로 이를 일반적으로 금지하고, 일정한 시험을 거쳐 자격을 갖춘 약사에게만 일반적 금지를 해제하여 의약품의 판매를 허용하는 데에 있다. 따라서 이 사건 처분으로 인해 원고가 입게 될 불이익이 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 위와 같은 공익보다 우월하다고 보기도 어렵다(86280).