경쟁입찰 담합 부정당업자 입찰참가자격제한으로 나라장터 종합쇼핑몰 판매중지처분 취소청구

경쟁입찰 담합 부정당업자 입찰참가자격제한으로 나라장터 종합쇼핑몰 판매중지처분 취소청구

1. 사건개요

 

가. 피청구인은 청구인이 실시된 ‘A 피복강관’(이하 ‘종전 강관’이라고 한다) 다수공급자계약 2단계 경쟁입찰에 참가하여 담합을 하였다는 이유로 청구인에게 6개월간의 부정당업자 입찰참가자격 제한처분(이하 ‘종전 처분’이라고 한다)을 하였다.

 

나. 대법원은 청구인이 제기한 종전 처분 취소소송에 대하여 2022. 10. 27. 기각판결을 선고하였고, 이에 따라 종전 처분에 대한 집행정지의 효력은 소멸하고 2022. 10. 31.부터 청구인에 대한 부정당업자 제재기간이 개시되었다.

 

다. 이에 따라 우수제품지정을 받고 제3자단가계약이 체결되어 국가종합전자조달시스템인 나라장터 종합쇼핑몰(이하 ‘나라장터‘라고 한다)에 등재되어 있던 청구인의 ‘B 에폭시 피복강관 및 이음관’(이하 ‘이 사건 에폭시강관’이라고 한다)은 판매중지조치(이하 ‘이 사건 판매중지조치’라고 한다)가 되었다.

 

2. 청구인 주장

 

가. 이 사건 판매중지조치는 계약상대자의 직접적이고 구체적인 법률상 이익인 나라장터를 통하여 수요기관에 해당 물품을 판매할 수 있는 지위를 직접 제한하거나 침해하는 것으로서 ‘처분’에 해당한다.

 

나. 종전 강관은 다수공급자계약 2단계 경쟁입찰의 대상제품으로서 내부가 ‘폴리우레아’로 되어 있으나, 이 사건 에폭시강관은 내부가 ‘로렛트 맥반석에폭시’로 되어 있는 등 양 제품은 그 성질, 식별번호 및 가격 등이 전혀 다른 별개의 제품이다.

 

다. 피청구인은 부정당업자 제재처분의 원인이 된 행위로 인해 영향을 받은 제품에 대해서만 판매중지를 하여야 함에도 담합과 전혀 무관한 우수제품인 이 사건 에폭시강관에 대하여 판매중지를 한 것은 청구인의 경영활동을 제약(우수제품 매출은 전체 매출의 약 39%를 차지한다)하는 것으로서 비례의 원칙에 반한다.

 

3. 피청구인 주장

 

가. 이 사건 판매중지조치는 사법상 계약당사자인 피청구인이 계약조건인 ｢물품구매(제조)계약 추가특수조건｣(조달청공고 제2020-200호, 이하 ‘이 사건 특수조건’이라고 한다) 제22조의5제8호에 근거하여 계약상대방에게 부과하는 사적조치에 불과하여 ‘처분’으로 볼 수 없다.

 

나. 이 사건 판매중지조치의 근거인 이 사건 특수조건 제22조의5제8호에 따르면, 판매중지조치 대상은 ‘특정 물건’이 아닌 ‘위반행위자’이고, 위반행위자인 청구인이 나라장터에서 판매하는 모든 제품이 판매중지 대상이므로, 담합제품과 관계없는 별개 제품에 대한 판매중지가 위법하다는 청구인의 주장은 받아들일 수 없다.

 

다. 우수제품 지정과 다수공급자계약 취지, 입찰참가자격 제한제도의 취지와 실효성, 공공계약분야에서 담합 근절의 필요성 등 중대한 공익을 고려하면, 청구인이 주장하는 사익은 그다지 크지 않다.

 

4. 이 사건 심판청구의 적법 여부 및 이 사건 판매중지조치의 위법·부당 여부

 

가. 관계법령의 내용

1) ｢행정심판법｣ 제2조제1호에 따르면, ‘처분’이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다.

 

2) ｢행정절차법｣ 제21조제1항, 제22조제3항, 제23조제1항, 제24조제1항, 제26조에 따르면, 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거 등을 당사자에게 통지하여야 하고, 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 할 때에는 당사자에게 의견제출의 기회를 주어야 하며, 처분을 할 때에는 단순ㆍ반복적인 처분 또는 경미한 처분으로서 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 경우 등에 해당하는 경우를 제외하고는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 하고, 행정청이 처분을 할 때에는 다른 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하여야 하며, 당사자에게 그 처분에 관하여 행정심판 및 행정소송을 제기할 수 있는지 여부, 그 밖에 불복을 할 수 있는지 여부, 청구절차 및 청구기간 등 필요한 사항을 알려야 한다.

 

3) ｢구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률｣(이하 ‘구 국가계약법’이라고 한다) 제27조, 같은 법 시행령 제76조제1항제7호 및 같은 법 시행규칙 별표 2를 종합하면, 각 중앙관서의 장은 경쟁의 공정한 집행이나 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있거나 그 밖에 입찰에 참가시키는 것이 적합하지 아니하다고 인정되는 자로서 ‘입찰자 또는 계약상대자등 간에 서로 상의하여 미리 입찰가격, 수주 물량 또는 계약의 내용 등을 협정하거나 특정인의 낙찰 또는 A 선정을 위하여 담합한 자’에 해당하는 경우 6개월간 입찰참가자격을 제한하여야 하며 그 제한사실을 즉시 다른 중앙관서의 장에게 통보하여야 하고, 이 경우 통보를 받은 다른 중앙관서의 장은 해당 부정당업자의 입찰 참가자격을 제한하여야 하며, 입찰 참가자격을 제한받은 자와 수의계약을 체결하여서는 아니 된다.

 

4) 조달사업법 제12조제1항 및 제13조제1항에 따르면, 조달청장은 수요기관이 필요로 하는 수요물자를 제조ㆍ구매 및 가공하는 등의 계약을 할 때 미리 단가만을 정하여 제3자를 위한 단가계약을 체결할 수 있고, 조달청장은 수요기관이 필요로 하는 수요물자를 구매하기 위하여 품질ㆍ성능 또는 효율 등이 같거나 비슷한 종류의 수요물자를 수요기관이 선택할 수 있도록 2인 이상을 계약상대자로 하여 다수공급자계약을 체결할 수 있다.

 

조달사업법 제22조 및 같은 법 시행령 제32조제2항에 따르면, 조달청장은 제12조 및 제13조에 따른 계약을 체결한 계약상대자가 계약을 이행할 때 조달사업법령 등을 위반한 경우에는 해당 계약상대자, 세부 품명 또는 품목에 대하여 2년 이내의 범위에서 대통령령으로 정하는 바에 따라 거래를 정지할 수 있는데, 우수조달물품의 효력정지 또는 지정취소를 하는 경우 그 사유, 기간 및 의견제출 기한 등을 지정을 받은 자에게 미리 문서로 통지해야 하며, 효력정지 또는 지정취소가 확정된 경우에는 그 내용을 문서로 통지해야 한다.

 

조달사업법 제26조제1항제1호 및 같은 법 시행령 제30조제1항제1호에 따르면, 조달청장은 조달물자의 품질향상을 위하여 ｢중소기업기본법｣ 제2조제1항에 따른 중소기업이 생산한 물품으로서 성능ㆍ기술 또는 품질이 ｢특허법｣에 따른 특허발명을 실시하여 생산한 물품 등의 어느 하나에 해당하는 물품을 우수조달물품으로 지정하여 고시할 수 있다.

 

5) ｢전자조달의 이용 및 촉진에 관한 법률｣(이하 ‘전자조달법’이라고 한다) 제12조제1항 및 제13조에 따르면, 조달청장은 조달업무를 전자적으로 처리하기 위하여 전자조달시스템을 구축하여야 하고, 수요기관의 장은 조달사업법에 따라 조달청장에게 조달물자의 구매ㆍ공급 계약 또는 시설공사 계약의 체결을 요청하려는 경우에는 전자조달시스템을 이용하여야 한다.

 

6) ｢국가종합전자조달시스템 종합쇼핑몰 운영규정｣(이하 ‘종합쇼핑몰 운영규정’이라고 한다) 제2조제1호 및 제8조제2호에 따르면, ‘종합쇼핑몰’이란 조달사업법 시행령 제12조 및 제13조 등에 따라 조달청이 단가계약을 체결한 계약상대자의 수요물자를 수요기관이 전자적으로 구매할 수 있도록 전자조달법 제12조에 따른 국가종합전자조달시스템에 개설한 온라인 쇼핑몰을 말하는데, 계약담당공무원은 우수조달물품이 이 사건 조건｣ 제22조의5 각 호에 해당되는 경우에 해당하는 경우에는 해당 계약상품을 종합쇼핑몰에서 판매중지 시킬 수 있다.

 

나. 판단

 

1) 이 사건 판매중지조치의 ‘처분성’에 대한 판단

 

가) 행정청의 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지는 추상적 · 일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우에 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체· 내용 · 형식 · 절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익 사이의 실질적 견련성, 법치행정의 원리와 그 행위에 관련된 행정청이나 이해관계인의 태도 등을 고려하여 개별적으로 결정하여야 하고(대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결 등 참조), 이와 같은 법리는 행정심판에 있어서도 마찬가지라 할 것이다.

 

나) 피청구인은 “이 사건 판매중지조치가 사법상 계약당사자로서 이 사건 재계약에 근거하여 계약상대방에게 부과하는 사적조치에 불과하여 ‘처분’에 해당하지 않는다“는 취지의 주장을 한다.

 

살피건대, 피청구인은 종합쇼핑몰 운영규정 제8조제2호와 이 사건 특수조건 제22조의5제8호를 대외적으로 고시ㆍ공고하면서 판매중지조치를 예정하고 있는 점에 비추어 보면, 이 사건 판매중지조치가 피청구인이 주장하는 특정한 계약당사자와의 사법상 계약에 근거한 사적조치로만 볼 수 없다.

 

또한, 전자조달법 제12조제1항 및 제13조에 따르면, 조달청장은 조달업무를 전자적으로 처리하기 위하여 전자조달시스템을 구축하여야 하고, 수요기관의 장은 조달사업법에 따라 조달청장에게 조달물자의 구매ㆍ공급 계약 또는 시설공사 계약의 체결을 요청하려는 경우에는 전자조달시스템을 이용하여야 하며, 계약상대방이 수요물자의 납품을 위해서는 종합쇼핑몰에 해당 물품을 등록하여야 하는데, 위 인정사실 ‘자항’에 따르면, 청구인의 연도별 우수조달물품(이 사건 에폭시강관) 매출액 평균이 9,779백만원에 이르고 있는 점에 비추어 보면, 청구인은 이 사건 판매중지조치로 인하여 이 사건 에폭시강관의 판매가 사실상 불가능하게 되는 등 이 사건 에폭시강관을 수요기관에 직접 판매할 수 있는 지위를 직접적이고 구체적으로 제한받거나 침해받고 있다 할 것이다.

 

다) 따라서, 위와 같은 제반사정을 고려해 보면, 이 사건 판매중지조치는 행정청인 피청구인이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사로서 그 상대방인 청구인의 권리ㆍ의무에 직접 영향을 미친다 할 것이므로, 행정심판의 대상이 되는 ‘처분’에 해당한다 할 것이다.

 

2) 절차적 하자에 대한 판단

 

가) 위에서 살펴본 바와 같이, 이 사건 판매중지조치는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사로서 청구인의 권리ㆍ의무에 직접 영향을 미치는 ‘처분’에 해당한다 할 것이므로, 피청구인이 청구인에게 이러한 처분을 함에 있어서는 원칙적으로 ｢행정절차법｣상 요구되는 제반절차를 거쳐야 한다.

 

나) 그런데, 피청구인이 청구인에게 이 사건 판매중지조치를 함에 있어 ｢행정절차법｣ 제21조, 제22조, 제23조, 제24조, 제26조에 따른 ‘처분 사전통지, 의견제출의 기회 부여, 처분의 근거와 이유 제시, 처분서 통지, 불복고지 등’ 아무런 조치도 취하지 않았는바, 피청구인의 이 사건 판매중지조치는 ｢행정절차법｣상의 제반절차를 위반한 위법ㆍ부당한 처분이다.

 

3) 실체적 하자에 대한 판단

 

가) 이 사건 판매중지조치의 근거규정으로 볼 수 있는 종합쇼핑몰 운영규정 제8조 및 이 사건 특수조건 제22조의5에는 ‘종합쇼핑몰에서 판매중지 시킬 수 있다’ 또는 ‘종합쇼핑몰에서의 판매를 중지할 수 있다’고 되어 있는 점에 비추어 보면, 이 사건 판매중지조치는 재량행위에 해당한다 할 것이다.

 

나) 피청구인은 ‘이 사건 판매중지조치의 근거인 이 사건 특수조건 제22조의5제8호에 따르면, 판매중지조치 대상은 ‘특정 물건’이 아닌 ‘위반행위자’이고 위반행위자인 청구인이 나라장터에서 판매하는 모든 제품이 판매중지의 대상이 된다‘고 주장한다.

 

다) 그러나, 위반행위자와 관련하여 제재를 가하는 것은 책임의 범위가 과잉으로 확장하는 효과를 가져오므로, 법치국가의 원칙 및 과잉금지의 원칙에 비추어 볼 때 신중하여야 하고(대법원 2012. 5. 24. 선고 2012두1891 판결 참조), 조달사업법 제22조제1항에 따르면, 계약상대자가 조달사업법령을 위반한 경우에는 해당 계약상대자, 세부 품명 또는 품목에 대하여 거래를 정지할 수 있다고 규정하고 있다. 즉, 막연하게 계약상대자와 관련한 모든 물품의 거래정지라는 과잉적 조치를 취하는 것이 아니라, 경우에 따라서는 세부 품명이나 품목에 한정할 수도 있음을 규정하고 있다.

 

또한, 조달사업법 시행령 제32조에서는 우수조달물품 등의 효력정지 또는 지정취소를 하는 경우는 별도의 규정으로 다루고 있으며, 동조 제2항에서는 효력정지 또는 지정취소를 하는 경우에는 그 사유, 기간, 사전통지 및 의견제출 등에 대하여 규정을 두고 있는 등 중소기업의 우수조달물품에 대해서는 제재에 다소 신중을 가하도록 규정하고 있는데, 이러한 규정들은 결국 피청구인이 법령에 의거하여 내린 처분의 재량권 일탈․남용 여부의 판단에 있어서 종합적으로 고려되어야 할 사항들이다.

 

라) 더불어, 피청구인의 주장과는 달리 종합쇼핑몰 운영규정 제8조 본문에 따르면, “계약담당공무원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 경우에 해당하는 경우에는 ‘해당 계약상품’을 종합쇼핑몰에서 판매중지 시킬 수 있다”고 규정하고 있고, 같은 조 제2호는 ‘우수조달물품이 이 사건 특수조건 제22조의5 각 호에 해당되는 경우’로 규정하고 있음에 비추어 보면, 여기서의 판매중지 대상은 ‘해당 우수조달물품’이 부정당업자 제재의 원인이 된 경우에 ‘해당 우수조달물품’에 대해 판매중지를 할 수 있다는 취지로 볼 수 있다.

 

이 사건 특수조건 제1조에도, 동 특수조건의 적용범위를 ‘이 특수조건은 조달청이 체결하는 우수조달물품의 계약에 적용하며’라고 한정하고 있음에 비추어 보면, 이 사건 특수조건의 규율을 받는 것은 우수조달물품의 계약으로 한정하고 있음을 알 수 있다. 그러므로, 이 사건 특수조건 제22조의5의 적용을 받게 되는 판매중지물품은 해당 우수조달물품에 한정된다고 보아야 한다. 따라서, 이 사건 특수조건 제22조의5제8호의 사유로 인하여 판매중지대상이 되는 물품은 해당 우수조달물품으로 인하여 계약기간 중 부정당업자 제재를 받은 경우로 볼 수 있다.

 

마) 또한, 부정당업자 제재의 근거가 되는 구 국가계약법 제27조는 어떤 중앙관서의 장이 부정당업자 입찰참가자격 제한을 한 경우 이를 다른 중앙관서의 장에게 통보하도록 되어 있고 이 경우 다른 중앙관서의 장은 해당 부정당업자에게 입찰참가자격을 제한하여야 하고, 수의계약의 체결도 제한하고 있음에 비추어 보면, 구 국가계약법상의 부정당업자 제재는 주로 부정당업자의 입찰참가자격을 제한하는 방법으로 장래의 공공조달계약을 체결할 수 없도록 제한하고 있을 뿐이다.

 

그런데, 이 사건 판매중지조치의 대상이 된 이 사건 에폭시강관(규격 : 164종)은 청구인이 2012부터 2015년까지 담합을 하고 2014. 6. 12.경 다수공급자계약을 체결한 ‘종전 강관(규격 : 6종)’과는 다른 특허를 받은 제품이고, 특히 청구인은 이 사건 에폭시강관에 대하여 2018. 4. 2. 피청구인으로부터 우수조달제품으로 지정받은 후 2018. 5. 10.에서야 처음으로 제3자단가계약을 체결하였고, 이후 2021. 5. 24. 이 사건 제3자단가계약이 이루어져 종합쇼핑몰에 등재되어 있는 것으로 보인다.

 

그렇다면, 구 국가계약법령상 부정당업자 제재조치가 부정당업자의 장래 입찰참가자격을 제한하는 것과는 달리, 이 사건 판매중지조치는 과거에 유효하게 성립한 계약 및 해당 우수물품에 대하여 소급하여 제한을 가하는 것으로서 판매중지조치를 내리는 시점에 따라 판매중지의 대상 계약 및 물품이 달라지게 되는 문제가 있다.

 

또한, 부정당업자 제재조치의 원인이 된 물품 이외에 나라장터에 등록한 물품이 없는 경우에는 사실상 당해 원인이 된 물품만을 판매중지할 수 있을 뿐이며, 계약상대방이 종합쇼핑몰에 등록한 물품의 종류와 세부품목이 많을수록 더 많은 물품에 대해 판매중지조치를 받게 되는 등 판매중지조치의 대상 계약 및 물품이 가변적이고 불분명하여 매우 불합리하고, 무엇보다도, 이 사건 판매중지조치는 담합과 직접적인 관련이 없는 이 사건 에폭시강관에 대해 판매제한을 가하는 것이 된다.

 

바) 설령, 피청구인의 주장과 같이 판매중지조치의 대상이 부정당업자 그 자체이어서 해당 부정당업자가 종합쇼핑몰에 등록한 모든 물품을 판매중지조치의 대상으로 하기 위해서는 법치국가의 원칙, 법률유보의 원칙 그리고 기본권 보장의 원칙 등에 비추어 그에 상응하여 법령상의 근거, 요건 및 범위 등이 명확히 마련되어 있어야 할 것인데, 관계법령인 구 국가계약법령, 조달사업법령 및 전자조달법령의 문언에는 이처럼 전반적인 판매중지조치에 대한 명확한 규정은 찾을 수 없다.

 

사) 따라서, 위와 같은 제반사정을 종합적으로 고려해 보면, 피청구인이 조달정책상의 필요에 의해 판매중지조치를 취할 수는 있다고 하더라도, 피청구인의 이 사건 판매중지조치는 부정당업자 제재처분의 원인이 된 다수공급자계약(2014. 6. 12.) 및 종전 강관과 직접적인 관련이 없는 이 사건 제3자단가계약 및 이 사건 에폭시강관을 대상으로 한 것으로서 재량권의 일탈·남용에 해당하여 위법·부당하다(18458).